À luz do julgamento do RE 601.967, o STF determinou, em 07/08/2020, que o contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar, de acordo com a Constituição Federal de 1988.
Destarte, decidiu pela constitucionalidade da lei complementar que prorroga a compensação de créditos relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal determinou que esta prática não viola o princípio da não-cumulatividade.
Créditos de ICMS
O estado do Rio Grande do Sul interpôs Recurso Extraordinário com o objetivo de impedir a compensação de créditos por uma empresa que fabrica véu ou manta de fibras ou filamentos.
Ato contínuo, o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso, cujo caso tramitou sob o regime da repercussão geral.
Com efeito, a não-cumulatividade do ICMS está definida pelo artigo 155, parágrafo 2º, inciso I da Constituição.
Consoante este dispositivo, será compensado o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.
Para tanto, o texto não estabelece critério temporal.
Além disso, a alínea C do inciso XII do mesmo artigo determina que compete à lei complementar regulamentar o regime de compensação do ICMS.
Isso foi feito pela LC 87/1996, conhecida como Lei Kandir, segundo a qual o creditamento do ICMS só poderia ocorrer para as mercadorias destinadas ao uso do próprio contribuinte que ingressassem em seu estabelecimento a partir de 1º de janeiro de 1998.
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Assim, passou-se a utilizar de lei complementar, havendo sucessivas modificações que estenderam a data a partir da qual o contribuinte poderia fazer a compensação.
Dessa forma, o recurso julgado diz respeito à LC 122/2006, que empurrou a data para 1º de janeiro de 2011.
Atualmente, essa data é 1º de janeiro de 2033, conforme a LC 171/2019.
Contudo, na prática, o STF sinaliza a amplitude dos limites da legislação complementar para regulamentar o ICMS, um precedente relevante na medida em que muitas outras questões relacionadas ao conflito entre o que diz o legislador complementar e a Constituição ainda tramitam em peso no Judiciário.
Assim, enquanto isso o contribuinte, embora detentor de um certo crédito, não pode utilizá-lo no mês de apuração do ICMS.
Divergência
Além disso, prevaleceu o voto divergente do ministro Alexandre de Moraes.
De acordo com o ministro, o princípio constitucional da não-cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito creditamento relativo a material de uso e consumo ou a bens destinados ao ativo permanente das empresas.
“A meu ver, o contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar. Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade”, concluiu.
Outrossim, acompanharam o voto vencedor os ministros Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso.
Ficou vencido o relator, ministro Marco Aurélio, acompanhando pelo ministro Luiz Edson Fachin.
Com efeito, para eles, o legislador complementar acaba por limitar o princípio da não-cumulatividade, levando ao um “contexto meramente lírico”.
Ainda, o relator define a prática como “maldade tributária”, nos seguintes termos:
“Se, em relação aos bens integrantes do ativo fixo, o legislador prescreveu doses homeopáticas de não cumulatividade, no tocante aos bens de uso ou consumo, prorrogou sucessivamente a observância ao princípio. Cumpre ao Supremo declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 122/2006”.
Teses Fixadas
Diante disso, o Plenário virtual definiu, por maioria, a seguinte tese:
“Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea “c”, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte.”
Além disso, o voto do ministro Alexandre de Moraes aborda alegação do autor do recurso extraordinário.
Assim, convém analisar se a incidência da norma deve observar o prazo de 90 dias da data da publicação que prorrogou o direito à compensação.
Trata-se de regra é definida no artigo 150, III, alínea c, da Constituição, segundo o qual o Estado não pode cobrar tributo:
“antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
De acordo com o ministro Alexandre, a lei complementar não institui nem aumenta tributos, mas em vez disso prorroga o prazo para compensação de crédito.
Por isso, não está sujeita à norma constitucional. Assim, uma segunda tese foi fixada:
“Conforme o artigo 150, III, “c”, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário.”
