Consoante o art. 394 da CLT, mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.
Além disso, dispõe o art. 395 da CLT que, em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 semanas.
Neste caso, ficar-lhe-á assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
Com efeito, considera-se aborto não criminoso aquele que não for tipificado pelo Código Penal como crime.
No presente artigo, discorreremos sobre decisão firmada pelo TST no sentido de que o aborto involuntário impede a concessão de estabilidade provisória de até 5 meses após o parto à trabalhadora.
Aborto Involuntário vs Estabilidade Provisória
Conforme supramencionado, a ocorrência de aborto espontâneo inviabiliza a concessão de estabilidade provisória de até cinco meses após o parto à trabalhadora.
Trata-se de decisão é da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao negar um agravo de instrumento de acordo com o voto do juiz convocado Décio Sebastião Daidone.
Este recurso foi submetido à apreciação do TST por uma ex-empregada da Venbo Comércio de Alimentos Ltda. contra decisão anterior tomada pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro (TRT-RJ).
Neste sentido, de acordo com o juiz Décio Daidone:
“O objetivo maior da garantia constitucional é a proteção da maternidade e da infância, e não apenas resguardar a gestante da demissão arbitrária (sem justa causa).
Não sendo possível exercer a tutela do nascituro (criança em gestação), a aplicação do art. 10, inciso II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) perde o sentido.”
Neste caso, o objetivo da trabalhadora era o de submeter ao exame do TST o pedido de pagamento de uma indenização correspondente ao período de estabilidade provisória da gestante.
Para tanto, sustentou que a Constituição não faz qualquer referência à necessidade do nascimento com vida da criança para a concessão do direito.
Outrossim, a trabalhadora alegou que, à época da demissão, a empresa sabia de sua gravidez.
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Ademais, que sua dispensa aos quatro meses de gestação provocou-lhe sérios danos morais e de saúde, resultando no aborto involuntário.
Todavia, a manifestação regional não lhe reconheceu a prerrogativa da estabilidade provisória.
Parto do Feto Com ou Sem Vida
Ato contínuo, a trabalhadora sustentou, ao TST, violação ao dispositivo do ADCT e do art. 7º, inciso XVIII da Constituição.
Estes dispositivos preveem a concessão de licença gestante, sem prejuízo de salários e emprego.
No entanto, ao examinar o tema, Décio Daidone demonstrou o acerto do posicionamento do TRT-RJ:
“Ao contrário do que entende a trabalhadora, a decisão regional não violou dispositivos da Constituição, pois em momento algum negou a existência da garantia de emprego ou a vedação da dispensa arbitrária da empregada gestante, mas apenas não ser devida estabilidade ou indenização pelo período correspondente, por não ter havido parto com nascimento com vida do feto, que já se encontrava sem vida antes do aborto.
Muito embora a estabilidade provisória seja assegurada a partir da concepção, é essencial que a gestação chegue ao seu termo com o nascimento com vida da criança”.
Por fim, o juiz repisou o art. 395 da CLT, que trata do caso de aborto não criminoso.
Segundo este dispositivo, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas, sendo assegurado seu retorno à função ocupada antes do afastamento:
“Como se vê, estando a gestante em plena prestação de serviços, quando da ocorrência de aborto voluntário, teria assegurado apenas o repouso de duas semanas antes de retornar às atividades normais, ou seja, nem mesmo se estivesse trabalhando haveria direito à estabilidade no emprego ou sua conversão em indenização”.
Por fim, insta salientar que, embora este julgamento tenha ocorrido em 2014, trata-se de entendimento pacificado e utilizado pela Justiça do Trabalho até hoje.
