O pedido de vista do ministro-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux, suspendeu o julgamento, pelo Plenário, de duas Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADIs 5659 e 1945) em que se questiona a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e ou do Imposto Sobre Serviço (ISS) sobre suporte e programas de computador (software).
Bitributação
A ADI 5659, sob a relatoria do ministro Dias Toffoli, proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), tem por objeto o Decreto estadual 46.877/2015 de Minas Gerais (MG) e outros diplomas legais. A confederação defende que essas operações não poderiam ser tributadas pelo ICMS, porquanto sobre elas já incide o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).
Já na ADI 1945, sob a relatoria da ministra Carmen Lúcia, o Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) alega a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei estadual 7.098/1998 de Mato Grosso (MT), que consolida normas referentes ao ICMS, por bitributação e invasão da competência municipal.
Previsão legal
A sessão realizada nesta quinta-feira (04/11) teve início com o voto do ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659. Na avaliação do ministro, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar federal 116/2003 como tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem.
Nesse sentido, o relator destacou que, nos termos da orientação do Supremo, o simples fato de o serviço estar definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a incidência do ICMS.
Serviço
Do mesmo modo, o ministro Toffoli ressaltou que a elaboração de um software é um serviço que resulta do esforço humano. Diante disso, o ministro entende que, no caso de fornecimento de software personalizado por meio do comércio eletrônico direto, deve incidir o ISS, porquanto ficam claras a obrigação de fazer (fornecimento software personalizado e confecção do programa de computador) e a obrigação acessória de dar (a transferência do bem digital).
Da mesma forma, segundo o ministro, no licenciamento ou na cessão de direito de uso, há inequivocamente um serviço, ou seja, o desenvolvimento de um programa de computador personalizado. Portanto, a obrigação de fazer está presente no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como, o help desk, a disponibilização de manuais, as atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.
Assim, até o momento, votaram no mesmo sentido os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. E, na conclusão, pelo afastamento da incidência do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, o ministro Marco Aurélio.
Mercadoria
A ministra Carmen Lúcia, relatora da ADI 1945, e o ministro Edson Fachin, que já haviam votado na ação proposta pelo PMDB, mantiveram seu entendimento ao votarem na ação da CNS. Na avaliação da ministra, programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-los. Nesse sentido, a ministra entende que, quando a criação intelectual é produzida em série e existe atividade mercantil, deve incidir o ICMS, e não o ISS.
Entretanto, por sua vez, o ministro Gilmar Mendes divergiu em parte, ao admitir a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.
Fonte: STF
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