A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, dispõe que a família é a base da sociedade e possui especial proteção do Estado.
Com efeito, a relação familiar encontra sua concretização na comunidade, cada um dos seus membros encontra no convívio solidário e no afeto, o valor social e jurídico para influenciar no avanço da sociedade e do Estado.
Por conseguinte, a adoção consiste num reflexo das relações familiares em atenção ao princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente.
Neste sentido, no presente artigo discorreremos acerca da adoção homoafetiva na atualidade, a partir de argumentos coletados na doutrina, legislação e jurisprudência.
Conceito e Evolução Histórica do Instituto da Adoção no Brasil
A adoção pode ser definida como o ato jurídico solene pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim.
Trata-se de um instituto que surgiu com o escopo de dar filhos aos casais que não podia tê-los, com o fim de que a religião fosse cultuada e transmitida as próximas gerações.
Com efeito, encontra-se menção a esse instituto nos Códigos de Hamurabi, Manu, no Deuteronômio da Bíblia, na Grécia antiga e em Roma onde o instituto teve seu apogeu.
Posteriormente, a adoção retornou por intermédio do no Código Civil Francês, em 1804, denominado “Código de Napoleão”.
No Brasil, ocorreram menções ao instituto da adoção no direito pré-codificado, principalmente nas Ordenações Filipinas, permitindo sua utilização.
Após, no Código Civil de 1916, o instituto foi disciplinado baseado nos princípios do direito romano, oferecendo aos casais que não tiveram filhos a possibilidade de obtê-los.
Todavia, referido Código possuía inúmeros impedimentos.
Finalmente, apenas com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foram inaugurados novos preceitos relacionados ao direito de família, incluindo a adoção.
Por conseguinte, sobreveio o Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual foi responsável por instituir novidades referentes a adoção de crianças e de adolescentes.
Todavia, apenas com o advento do Código Civil de 2002 a adoção passou a ser regulamentada, tão somente de modo judicial (art. 1.623 que), independentemente da idade da criança ou adolescente.
Na atualidade, a adoção de crianças e adolescentes é regida pela Lei n. 12.010/2009, que instaurou várias mudanças na Lei n. 8.069/90.
Outrossim, revogou definitivamente os artigos 1.620 a 1.629 do Código Civil relacionados à adoção, conferindo novo texto aos artigos 1.618 a 1.619 do mesmo diploma.
Requisitos da Adoção
O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe expressamente os requisitos para a adoção, os quais serão tratados a seguir.
Ressalta-se que o cumprimento dos requisitos legais é imprescindível para a concessão da adoção.
Diferença de idade
Inicialmente, o art. 42, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, determina que a diferença de idade entre adotante e adotado terá de ser pelo menos de 16 anos mais velho.
Isto porque há a necessidade de comprovar se o adotante possui capacidade para exercer o poder familiar.
Em contrapartida, se o adotante for um casal, bastará que um dos cônjuges, ou conviventes, seja 16 anos mais velho que o adotando”.
Intervenção Judicial
A adoção será constituída por intermédio de sentença judicial, sob intervenção do Ministério Público, com inscrição no registro civil por meio de mandado no qual não se dará certidão.
Além disso, o § 9º do aludido diploma, a adoção de criança ou adolescente com deficiência ou doença crônica terá preferência sobre os demais processos em tramitação.
Outrossim, em consonância ao artigo 1.619 do Código Civil, a adoção de maiores de 18 anos seguirá com a assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva.
Destarte, não desobriga o processo judicial, aplicando-se no que couberem, as regras da Lei nº 8.069/90, isto é, observando os requisitos da lei, analisando se convém ao adotado.
Irrevogabilidade
Uma vez concluído o processo de adoção de criança ou adolescente, serão concedidos ao adotado os mesmos direitos, inclusive sucessórios.
Assim, mesmo que o casal adotante venha a ter filhos biológicos, é vedada qualquer discriminação que esteja relacionada à filiação.
Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente determina que a adoção é irrevogável, e o filho adotado entra definitivamente para a família do adotante.
É por isso que a lei dispõe que a adoção só deve ocorrer quando não houver mais nenhuma forma de manter da criança ou adolescente na família natural ou extensa.
Todavia, em muitos casos, os pais adotivos devolvem o filho adotado, mesmo se tratando de circunstância não prevista em lei.
Nestes casos, o entendimento jurisprudencial tem admitido a obrigação de prestar alimentos e reparação de danos morais e materiais para o menor até nova adoção.
Finalmente, ressalta-se que a morte dos adotantes não restaurará o poder familiar dos pais naturais (art. 49. Lei n. 12.010/2009).
Estágio de Convivência
O estágio de convivência pode ser definido como o período da avaliação da nova família, a ser acompanhado pela equipe técnica do juízo.
Com efeito, o intuito do estágio de convivência é a verificação quanto à adaptação recíproca entre adotando e adotante.
Neste sentido, assim dispõe o artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
“Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso.”
Tal período faz-se necessário para esclarecer todas as dúvidas quanto ao convívio entre os envolvidos, atestando com certeza, a capacidade de adaptação e o comprometimento.
Após, o pretendente deverá requisitar a permissão da guarda temporária da criança ou adolescente para começar o estagio de convivência (art. 33, §1º, do ECA).
Contudo, o ECA autoriza a dispensa do estágio de convivência mediante a comprovação de vínculo adquirido entre adotando e adotante enquanto estava sob sua guarda ou tutela.
De outro lado, na hipótese de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado no estrangeiro, o prazo será de, no mínimo 30 dias e, no máximo 45 dias.
Isto se dará conforme determinação fundamentada do juiz, para a realização do estágio de convivência (art. 46, §3º, Lei n. 13.509/2017).
Finalmente, o artigo 46, §4º, do ECA prevê que a equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, deverá acompanhar o estágio de convivência.
O Consentimento na Adoção
O art. 42 do ECA dispõe que podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente do estado civil.
Contudo, na adoção conjunta, há a necessidade de que sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
Assim, para a constituição da adoção, é necessária a vontade das partes (adotante e adotando).
No entanto, está implícito que o adotante deve estar em condições morais e materiais de desempenhar a função, de elevada sensibilidade, de verdadeiro pai de uma criança carente.
Outrossim, o consentimento dos pais ou representante legal do adotando far-se-á necessário no tocante a adoção de menores, quando os pais tiverem o poder familiar.
Em contrapartida, o §1° do mesmo, dispensa consentimento se os pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar.
Portanto, o consentimento dos pais ou dos representantes legais constitui premissa imprescindível a permissão para a adoção.
Todavia, este consentimento é dispensado se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta.
De outro lado, em se tratando de maiores de 12 anos de idade, será fundamental sua anuência, obtida em audiência (§2°, art. 45, Lei 12.010/2009).
Cadastro Nacional de Adoção
O Cadastro Nacional de Adoção é um banco de dados que reúne informações de crianças e adolescentes aptos para a adoção, e pretendentes habilitados de todo o país.
Assim, o sistema foi inserido com o intuito de integrar todas as comarcas.
Com efeito, cada comarca ou foro regional deve ter um registro para crianças e adolescente em condições de serem adotados e outro de pretendentes.
Dessa forma, a implantação do Cadastro visa dar suporte aos juízes nos procedimentos de adoção, facilitando os procedimentos de adoção.
Isto porque o pretendente estará apto a adotar em qualquer comarca ou Estado da Federação, com uma única inscrição feita na comarca de sua residência.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 197-A a 197-F dispõe de alguns requisitos a serem cumpridos pelos pretendentes para que sejam habilitados para a adoção.
Uma vez deferida a habilitação, o pretendente será inscrito nos cadastros, por ordem cronológica, ou seja, dos mais remotos para os mais recentes.
Destarte, deverá aguardar a chamada comunicando a chegada de criança ou adolescente que correspondam aos seus critérios, existindo afinidade entre eles, iniciará os procedimentos para a adoção.
Os candidatos habilitados terão preferência, porém a lei permite algumas exceções (art. 50, §13, Lei de Adoção).
Adoção por Casais Homoafetivos
Atualmente, a adoção por casais homoafetivos é uma prática corriqueira, embora acompanhada com preconceito por parcela da sociedade.
Por sua vez, a falta de uma legislação disciplinando acaba gerando insegurança.
Com efeito, toda a disciplina sobre o assunto em questão vem de entendimento jurisprudencial e o descrito em doutrinas.
O reconhecimento da união como entidade familiar veio para garantir aos casais homossexuais as mesmas vantagens que os casais heterossexuais gozam.
Isto porque, antes apenas uma pessoa do casal poderia se habilitar para adotar, uma vez que a união entre pares homossexuais e heterossexuais não possuía o mesmo status.
Destarte, como direito reconhecido, é vedado qualquer tipo de impedimento ou discriminação, pois consistiria em ofensa ao que preceitua a Constituição Federal de 1988.
Ademais, a constitucionalização da família implica assegurar proteção ao individuo e suas estruturas de convívio, independentemente de sua orientação sexual.
A despeito do constante progresso da legislação no que diz respeito a tornar acessível o direito para todos, percebe-se que o ordenamento jurídico não se mantém junto as transformações pelas quais passam as famílias.
Ressalta-se, finalmente, a Resolução n. 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça.
Este dispositivo traz disposições relativas à habilitação, celebração do casamento civil, ou conversão de união estável em casamento, entre casais homossexuais, tornando legítimas as uniões homoafetivas.
Diante do exposto, conclui-se que a base familiar deve ser fundada em respeito, afetividade, não a orientação sexual dos pais ou das mães.
