Os contratos de terceirização podem ser celebrados tanto no âmbito privado, quanto no setor público, na espécie terceirização de serviços e ou terceirização de mão de obra.
Com efeito, a globalização muitos empresários pretendem, utilizando-se da terceirização, a diminuição dos encargos trabalhistas e previdenciários.
Em muitos casos relacionados à terceirização de mão de obra, consolida-se a vinculação fática de empregados, os quais acabam se tornando formalmente subordinados à empresa contratada.
Todavia, não há na ordem jurídica brasileira preceito legal a dar validade trabalhista a contratos sem que esse o tomador de serviços responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida.
Neste artigo, trataremos sobre os aspectos do Direito Trabalhista em face da terceirização.
Terceirização no Ordenamento Jurídico Brasileiro
A terceirização pode ser definida como a transferência para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal.
Dessa forma, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio.
Com a evolução do Direito do Trabalho no Brasil, foi editada a Súmula 331 do TST, a qual se tornou a jurisprudência nacional predominante acerca da terceirização. Asim dispõe o enunciado:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional.
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Terceirização sob a Ótica da Reforma Trabalhista
Inicialmente, referido enunciado aplicava-se tão somente à terceirização de atividade especializada da empresa tomadora.
Portanto, não abrangia empresas agenciadoras de mão de obra, porquanto não proporcionam especialização e capacitação necessária para realização dos serviços contratados.
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Em contrapartida, as atividades especializadas deveriam estar ligadas à atividade-meio da empresa tomadora.
No entanto, no ordenamento jurídico em vigor no país nunca foi encontrado nenhum dispositivo a comentar a diferença entre atividade-meio e atividade-fim de uma empresa.
Posteriormente, com a promulgação da Lei 13.467, 13/2017 (Reforma Trabalhista), passou-se a admitir expressamente a terceirização de forma ampla.
Vale dizer, a terceirização passou a ser aceita como quaisquer das atividades da tomadora, inclusive de sua atividade-fim, superando-se a distinção entre atividades-fim e atividades-meio.
Outrossim, passou-se a conceituar a terceirização como sendo a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades.
Isso inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Relação Empregado x Empregador frente à Terceirzação
A doutrina pátria observa que a relação fática empregador versus empregado apenas se configurará se estiverem presentes todos os requisitos essenciais necessários ao vínculo empregatício.
Portanto, no caso da inexistência de quaisquer dos requisitos essenciais ao vínculo empregatício, o caráter de empregado se afastará, podendo o trabalhador ser autônomo, eventual, avulso, etc.
Outrossim, na terceirização das relações de trabalho, muitas vezes pode estar presente o caráter da pessoalidade, continuidade e onerosidade, configurando-se a relação trabalhista.
Todavia, ressalta-se a subordinação jurídica como elemento diferenciador nesta situação específica.
No tocante à administração pública, há possibilidade de contratação de terceiros para a prestação de serviços em empresas públicas ou sociedades de economia mista controladas pela União.
Isto pode se dar nos casos em que os cargos do Plano de Cargos e Salários estiverem extintos ou em processo de extinção.
Todavia, a execução indireta dos serviços será estabelecida pelos Conselhos de Administração ou órgãos equivalentes pertencentes a essas entidades.
Em contrapartida, caso necessário, pode ser feita por um terceiro, ou por uma empresa especializada, o que deve restar comprovado.
Conclui-se, diante do exposto, que as alterações decorrentes da Reforma Trabalhista conferiram maior proteção aos trabalhadores, inclusive no tocante à proteção dos trabalhadores terceirizados.
