Conforme já abordado, o período de estabilidade da gestante se inicia a partir da confirmação da gravidez, ou seja, ela fez o exame e constatou que está grávida, começou a estabilidade.
Esclarece-se que a confirmação não é a ciência do empregador, mas, a data da concepção.
Assim, se a gestante foi demitida e nem ela sabia que estava grávida, e confirmar que a concepção se deu durante o contrato de trabalho, ela tem direito a estabilidade.
Veja o que diz a súmula nº 244 do TST:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).
Portanto, se a empregada estava grávida ao tempo do contrato, por conseguinte, detém de estabilidade.
Ademais, conforme discorreremos no presente artigo, a gestante demitida poderá ser reintegrada ao trabalho, ou fará jus à indenização no caso de desligamento do emprego.
Indenização ou Reintegração ao Emprego
Inicialmente, ressalta-se que até pouco tempo havia divergências quanto à estabilidade se a gravidez da empregada ocorresse, por exemplo, no curso do aviso prévio.
Isto porque o aviso prévio era “equiparado” a um contrato por tempo determinado, já que as partes estavam cientes do prazo certo de início e fim do aviso.
Todavia, tanto no contrato de trabalho por tempo determinado quanto no caso do aviso prévio, a estabilidade passou a ser garantida a partir da alteração do inciso III da Súmula 244 do TST.
Além disso, a publicação da Lei 12.812/2013 ratificou o entendimento jurisprudencial declinado pelo TST, de modo que tal garantia foi definitivamente edificada.
Portanto, mesmo que a confirmação da gravidez tenha ocorrido durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, ou se a empregada tenha confirmado (após o desligamento) que a concepção da gravidez ocorreu antes da demissão, terá direito à estabilidade, já que a lei assim o garante.
Demissão Sem Justa Causa vs Direito Irrenunciável
Havendo a demissão sem justa causa, com ou sem o conhecimento do empregador de que a empregada se encontrava grávida no momento da demissão, estará configurada a estabilidade no emprego.
Desse modo, há duas situações a serem consideradas, sendo:
- Reintegração: ato pelo qual o empregador reintegra a empregada demitida ao seu quadro de pessoal, sendo-lhe garantida todos os direitos e as mesmas condições existentes antes da demissão, inclusive os salários não pagos e direitos trabalhistas e previdenciários entre a demissão e a reintegração;
- Indenização: ato pelo qual o empregador é obrigado a indenizar a empregada gestante pelo período equivalente ao da estabilidade, com os adicionais devidos e todos os reflexos decorrentes (férias + 1/3 constitucional, 13º salário, FGTS e multa de 40%), dentre outros previstos em acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Ademais, a reintegração ou a indenização não depende da vontade do empregador.
Portanto, não cabe a este decidir por indenizar ou reintegrar a empregada demitida durante a estabilidade.
Dessa forma, se a empregada desejar ser reintegrada, cabe ao empregador assim fazê-lo.
Neste sentido, além da previsão legal acima apontada, a Constituição Federal prevê, no seu art. 6º, caput, que são direitos sociais, entre outros que enumera, “a proteção à maternidade e à infância“.
Não obstante, a jurisprudência do TST firmou-se no sentido de que o direito à estabilidade da gestante é norma de ordem pública.
Em outras palavras, é irrenunciável, pois visa à proteção do nascituro.
Destarte, mesmo que a empregada renuncie ao seu direito de retornar ao emprego, tal decisão não pode ser admitida como renúncia ao direito da estabilidade provisória.
Portanto, havendo a recusa, a estabilidade provisória será substituída em indenização pelo período respectivo.
