No presente artigo, analisaremos, à luz do Direito de Família, a questão do salário-maternidade para os maiores de 12 anos de idade no âmbito da adoção.
É cediço que o salário-maternidade é um importante instituto para as mães e filhos, sejam estes biológicos ou adotados, por propiciar inicialmente um estreitamento dos laços familiares.
Em contrapartida, sabe-se também da dificuldade de inserção no novo lar de uma criança adotada tardiamente, ainda mais quando já está na fase da adolescência.
Nesse sentido, é necessário refletir sobre a importância da adoção como política pública, ademais em se tratando de adoção tardia, onde a finalidade é a inserção da criança e do adolescente em uma família substituta, devendo priorizar os interesses do adotado.
Aspectos Gerais da Adoção no Brasil
De acordo com relatórios oficiais do Cadastro Nacional de Crianças Acolhidas (CNCA), disponibilizado pelo CNJ, 8.200 crianças, na faixa etária de 0 a 18 anos, e adolescentes vivem em abrigos no Brasil.
Tratam-se de crianças, adolescentes e/ou jovens que enfrentam problemas de violência, negligência e abandono, colocadas nas instituições por motivos variados.
Dentre eles, merecem destaque a carência financeira da família, abandono, orfandade, abuso sexual, mendicância e violência doméstica, etc.
Com efeito, a adoção se verifica quando a criança é colocada em outro ambiente familiar, fora do convívio com os pais biológicos, de acordo com a permissão legal, o poder familiar é instituído por lei aos pais substitutos.
Assim, a adoção surge como meio de atenuar os problemas vividos pelas crianças na ausência dos pais biológicos.
Destarte, configurado-se como proteção ao retirá-las das ruas, instituições e favelas, de forma que possa propiciar uma base familiar.
O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA regulamenta toda a proteção quanto aos direitos individuais e fundamentais da criança e do adolescente.
Neste sentido, deve ser interpretado à luz de seus fins sociais, pondo seus sujeitos a salvo de qualquer prejuízo que a ação ou omissão da família, da sociedade e do Estado, através de seus órgãos competentes, possam ocasionar.
Destarte, é importante enfatizar que a lei impõe um acompanhamento a toda criança e adolescente inserida nas instituições ou no âmbito familiar.
Todo o procedimento é realizado por um núcleo especial das varas de infância formado por juízes, psicólogos, assistentes sociais, dentre outros.
As ações desenvolvidas pelos integrantes da equipe interdisciplinar requerem que os mesmos sejam permanentemente capacitados, informados e, principalmente, comprometidos com a defesa e efetivação dos direitos da criança e adolescente.
Adoção Tardia
Via de regra, a adoção é tida como tardia quando a criança a ser adotada dispuser mais de dois anos de idade.
Isto porque, a partir dessa idade, o processo de adoção é mais dificultoso, já que em contrapartida os bebês tendem a se adequar facilmente a realidade, pois não possuem uma formação social iniciada.
Desse modo, a criança que é retirada judicialmente, ou sofre o abandono de sua família biológica tende a sofrer um abalo emocional, se encontra em uma situação de risco.
Outrossim, tende a não aceitar outros pais, refazer os laços afetivos, tendem a ser antissocial, de modo que afeta o seu desenvolvimento pleno, em todas as áreas.
Ademais é necessário citar o direito de família como um propulsor no instituto da adoção tardia.
Por ser um ramo sensível ao olhar do direito, institui em seus artigos a proteção para a criança e adolescente.
Com efeito, é de suma importância garantir os preceitos jurídicos elencados na constituição federal.
Neste sentido, o artigo 227 estabelece as regras de proteção das crianças e dos adolescentes, consagra-os como direito fundamental.
Além disso, menciona no artigo 227, § 6°, proibição de qualquer forma de discriminação entre os filhos, seja ele biológicos havidos ou não do casamento ou oriundo do processo de adoção.
Do mesmo modo, o artigo 229, da CF dispõe o dever de educar, dar assistência, criar os filhos, com a devida atenção ao princípio da proteção integral e do melhor interesse da criança, devendo estar atrelado ao processo de adoção.
Legislações Acerca da Licença-maternidade
A licença maternidade constitui um direito fundamental à gestante, de acordo com artigo 7°, XVII, da Constituição Federal.
Com efeito, o tempo constitucional determina o afastamento do emprego com duração de cento e vinte dias, juntamente com o recebimento do salário maternidade.
Vale ressaltar que o salário-maternidade consiste em um benefício previdenciário destinado a todos os segurados no Regime Geral da Previdência Social, sem prejuízo ao emprego, conferido a mulher que se encontra gestante.
Além disso, a legislação trabalhista brasileira no que diz respeito da proteção à maternidade, dispõe o artigo 391-A da CLT sobre a estabilidade gestante provisória.
Isto ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, o artigo 392 da referida lei prescreve o período de 120 dias da licença maternidade.
Do mesmo modo, o art. 71 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS – Lei lei n. 8.213/91) dispõe que é devido salário-maternidade pelo período acima descrito.
Outrossim, afirma que este salário constitui uma garantia às mães, que tem início desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Proteção Constitucional
É necessário frisar que a maternidade é protegida constitucionalmente, pois esta elencada no rol dos direitos sociais, conforme o artigo 6°:
“São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (grifo nosso)
No mesmo sentido, o artigo 201 da Constituição Federal:
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
(…)
II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;
(grifo nosso)”
Portanto, trata-se de um direito de suma importância, na medida em que permite que a mulher possa desfrutar com tranquilidade da gestação.
Além disso, assegura à mulher o direito de permanecer com o seu filho após seu nascimento, sem qualquer descriminação pela sua condição atual.
Isto porque ela está resguardada juridicamente do seu emprego, o que confere segurança antes e após o parto.
A lei assegura, ainda, a proteção ao mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, conforme o artigo 7°, XX da Constituição Federal.
A Licença Adotante
Por sua vez, a licença adotante constitui um direito da previdência social ao segurado que adotar ou obtiver guarda de criança.
Com efeito, trata-se de um direito constitucional em fase do princípio da isonomia.
Este, por sua vez, equipara as garantias da licença adotante em nos mesmos moldes da licença maternidade no que a lei dispuser.
Além disso, a lei 13.509/17 que dispõe sobre adoção alterou a lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para estender garantias trabalhistas aos adotantes.
Ademais, o artigo 391-A da CLT, que trata da estabilidade provisória da gestante.
Outrossim, a lei 13.509/17 confere a mesma estabilidade ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção.
Ainda, conforme o artigo 2° do ECA, considera-se criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre 12 e 18 anos de idade.
Decerto, em conformidade com a temática o Conselho Nacional de Justiça CNJ requer o reconhecimento da temática, frente aos direitos da licença maternidade.
Salário Maternidade aos Adolescentes em Face do Princípio da Igualdade
A Constituição Federal tem como base o princípio da Isonomia.
Neste sentido, ao instituir a proibição de qualquer discriminação entre os filhos, em vista da dignidade da pessoa humana, em conformidade com o artigo 227, § 6° da magna carta, veda a descriminação entre os filhos biológicos e adotivos.
Portanto, deve-se, deste então atentar quanto a possibilidade da concessão do salário-maternidade para os adotantes no processo de adoção dos adolescentes.
Com efeito, a lei 12.010/09 institui o direito a licença maternidade adotante.
Come feito, iguala os filhos adotivos aos naturais no âmbito trabalhista referente ao período de afastamento do labor por 120 dias.
Todavia, nada menciona quanto ao recebimento do salário-maternidade.
Isso impossibilita a empregada que adotar um adolescente de se ausentar do emprego por falta do recebimento do salário.
Dessa forma, dificulta o processo de formação dos laços afetivos do novo membro familiar.
Equiparação da Licença-maternidade e Licença Adotante
Conforme demonstrado ao longo deste artigo, o salário maternidade é devido a todo aquele que adotar criança menor de 12 anos de idade.
Assim, ocorre de forma efetiva a discriminação de acordo no Instrumento Normativo n. 77/2015 em seu artigo 344, inciso II.
Isto porque o ato normativo desfavorece aos adotantes de adolescentes enquadrados no processo de adoção, que também constitui grupo vulnerável.
O salário adotante, em relação aos adotantes de adolescentes, equiparados ao salário maternidade constitui instrumento de concretização à dignidade da pessoa humana.
Portanto, não deve haver distinção quanto ao pagamento do benefício, pois a lei veda qualquer forma de discriminação.
Neste sentido, a jurisprudência pátria tem decidido, de forma majoritária, que é vedada qualquer discriminação entre filhos biológicos e não biológicos, sendo irrelevante a idade do adotado.
Portanto, a função essencial da equiparação é a proteção efetiva do interesses do menor e dos adolescentes, na sua integralidade.
Isto porque, tanto no caso da filiação natural, quanto adotiva, precisa adaptar-se à família e estabelecer laços de afeto que são fundamentais para o seu desenvolvimento saudável.
Dessa forma, a norma protetiva não pode privar direitos com base na idade do adotado.
Neste sentido, a legislação do ECA visa a proteção e amparo aos desfavorecidos.
Portanto, os adolescentes constituem grupo vulnerável e fragilizado.
Assim, quanto mais velho o adolescente, maior é o tempo de internação compulsória em instituições, maior é, é ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção.
Assim, mostra-se necessário um entendimento pacificado acerca da proteção igualitária sobre os direitos das crianças e adolescentes.
Outrossim, imprescindível a equiparação do auxílio-maternidade, aquele que beneficia o menor, ao salário adotante, de forma idêntica.
