Julgamento sobre ICMS em comércio de energia elétrica no mercado livre é suspenso

Nesta quarta-feira (09/09), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento de ação em que se discute a constitucionalidade de decreto do governo de São Paulo. A norma centralizou nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS); assim, devido sobre a comercialização (compra e venda) no mercado livre, em vez de cobrá-lo diretamente das comercializadoras. 

Pedido de vista

Entretanto, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4281 foi novamente suspenso em razão do pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski. Dessa forma, até o momento já foram proferidos quatro votos pela inconstitucionalidade da norma e um pela sua inconstitucionalidade.

Substituição tributária lateral

A Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abraceel), autora da ação, questiona dispositivos do Decreto estadual 45.490/2000 de São Paulo (com redação dada pelo Decreto 54.177/2009). 

De acordo com a associação, a inovação trazida pelo decreto institui regime de substituição tributária “lateral” não previsto em lei; pelo qual o estado disponibiliza ao agente de distribuição o preço praticado pelos agentes vendedores de energia no Ambiente de Contratação Livre.

Em agosto de 2011, quando o julgamento foi iniciado, a ministra-relatora Ellen Gracie (aposentada), entendeu que o decreto é inconstitucional; isto porque, a norma inovou ao estabelecer substituição do responsável pelo recolhimento do ICMS (as distribuidoras, em vez das comercializadoras) sem expressa previsão em lei. Posteriormente, foi acompanhada pela ministra Cármen Lúcia.

Usurpação de competência

A sessão teve início com o voto-vista do ministro Alexandre de Moraes, que abriu divergência, ao afastar a tese de usurpação de competência legislativa. Para Moraes, o decreto não invadiu a autoridade da União para legislar sobre exploração de energia elétrica; pois, apenas regulamenta que os estados membros podem fixar a forma de responsabilizar o devedor tributário para o recolhimento de ICMS.

Quanto ao substituto tributário, o ministro declarou que o artigo 128 do Código Tributário Nacional (CTN) autoriza a lei a atribuir responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa; assim, bastando que essa esteja vinculada ao fato gerador da obrigação. 

No caso concreto, em sua visão, o vínculo da distribuidora com as demais fases da operação física do ciclo econômico da energia elétrica é objetivamente inafastável; seja no mercado de comercialização regulada, seja no de comercialização livre. “A distribuidora de energia elétrica integra fisicamente o ciclo e o processo de produção, comercialização e transmissão de energia elétrica”, declarou.

Relação jurídica

O ministro Edson Fachin, ao acompanhar o voto da relatora pela improcedência da ação, ressaltou: no ambiente de contratação livre de energia elétrica, a distribuidora não é parte da relação jurídica, que dá-se exclusivamente entre o consumidor e a comercializadora.

De acordo com Fachin, o decreto criou modalidade de substituição tributária não existente na própria Lei estadual 6.374/1989 sobre a instituição do ICMS; e, portanto, contrariou a Constituição ao impor um dever à distribuidora sem previsão em lei. 

Em sua avaliação, esta circunstância torna vulnerável o princípio da proporcionalidade. O ministro esclareceu que o ônus imposto à comercializadora de informar o preço em que foi disponibilizada a energia mitiga a livre concorrência; isto porque, os concorrentes do setor, sabendo o preço, operarão em vantagem competitiva. O ministro Luís Roberto Barroso votou no mesmo sentido.

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