O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria dos votos dos ministros, declarou inconstitucional o dispositivo do Decreto estadual nº 54.177/2009 de São Paulo que centralizava nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) devido sobre a comercialização (compra e venda) no mercado livre, em vez de cobrá-lo diretamente das comercializadoras.
No entanto, na sessão virtual finalizada em 09/10, o Plenário do STF julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4281 e modulou os efeitos da decisão para que ela produza efeitos somente a partir da publicação do acórdão.
Invasão de competência privativa da União
Na ADI, a Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abraceel) defendia que as inovações trazidas pelo decreto violavam o preceito constitucional do equilíbrio federativo, uma vez que o governo paulista teria invadido competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica.
Da mesma forma, a ADI indicava ofensa aos princípios da legalidade, da capacidade contributiva, da legalidade tributária e da livre concorrência.
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No Plenário do STF, o entendimento da corrente predominante, o decreto estadual substituiu o responsável pelo recolhimento do imposto (as distribuidoras, em vez das comercializadoras) sem expressa previsão em lei.
De acordo com o voto da relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada), a norma viola o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, que proíbe à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.
Mercado livre
No mercado regulado, a energia é comercializada pelas distribuidoras perante os consumidores cativos; no mercado livre, diretamente entre as geradoras ou comercializadoras e os consumidores livres.
Dessa forma, a norma estadual inovou ao colocar como substituta empresa que não é comercializadora de energia perante os consumidores livres.
Relação jurídica
O ministro Luís Roberto Barroso, ao acompanhar o voto da ministra-relatora, observou que a atribuição de responsabilidade pelo pagamento do tributo a um substituto tributário, em atenção à legalidade, depende da edição de lei em sentido formal, com previsão expressa, não podendo o estado de São Paulo se valer de decreto para tanto.
De acordo com o ministro Edson Fachin, no ambiente de contratação livre de energia elétrica, a distribuidora não é parte da relação jurídica, que se dá exclusivamente entre o consumidor e a comercializadora.
Portanto, na avaliação do ministro, o decreto criou modalidade de substituição tributária não existente na própria Lei estadual nº 6.374/1989, sobre a instituição do ICMS.
Dessa forma, ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, que julgou improcedente a ação, e Marco Aurélio, que divergiu apenas em relação à modulação dos efeitos da decisão.
Fonte: STF
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