O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a cobrança do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a compra de aparelhos celulares por empresas de telefonia móvel para cessão em comodato (empréstimo gratuito) a clientes.
Diante da decisão, por maioria dos votos dos ministros, o Plenário negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 1141756, com repercussão geral (Tema 1052), na sessão virtual finalizada em 25/09.
O recurso havia sido interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul (RS) contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que julgou inválida a cobrança do tributo.
Entendimento do STJ
O STJ assentou que a prestadora de serviços de telefonia móvel tem direito a créditos de ICMS resultantes da compra de aparelhos celulares adquiridos com a finalidade de integrar o seu ativo permanente, ainda que sejam posteriormente cedidos a clientes.
No entendimento do STJ, como a cessão em comodato não representa transferência de propriedade, nem caracteriza circulação econômica de mercadoria, não seria possível a incidência do tributo.
Recurso
No recurso encaminhado ao STF, o estado sustentava que os aparelhos não integram o ativo permanente da empresa, porquanto são adquiridos com a finalidade de transferência a parcela restrita de usuários dos serviços de telecomunicações.
Da mesma forma, alegava que a cessão não é indispensável para viabilizar a atividade empresarial.
Patrimônio da empresa
Todavia, a maioria dos ministros seguiu o voto do ministro Marco Aurélio, relator do recurso, pelo qual os aparelhos celulares, ainda que cedidos para uso, permanecem no patrimônio da pessoa jurídica que está na condição de destinatária final. Nesse sentido o ministro declarou: “O direito ao crédito deve ser aferido à luz da incorporação dos bens ao ativo imobilizado”.
Potencialização do serviço
Segundo o relator, o aparelho celular está envolvido no dinamismo do serviço de telefonia móvel, impulsionando a realização do objeto social da empresa. Do mesmo modo, observou que, por meio da cessão do aparelho, a empresa busca potencializar o próprio desempenho, com o aumento do número de clientes.
Não cumulatividade
Além disso, o relator lembrou que, no julgamento de medida cautelar na ADI 2325, o Supremo entendeu que a Lei Complementar 87/1996, ao permitir o creditamento do imposto atinente à aquisição de bem destinado ao ativo permanente de empresa, não violou o princípio da não cumulatividade.
Segundo o ministro Marco Aurélio, na regulamentação da matéria, o legislador buscou prestigiar a neutralidade fiscal na cadeia de produção, adotando o critério do crédito financeiro em vez do físico.
Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Luiz Fux, que consideravam inconstitucional o creditamento de ICMS.
Tese
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
“Observadas as balizas da Lei Complementar nº 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”.
Fonte: STF
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