Dentro do Direito Penal, nem tudo se resume aos tipos penais (crimes).
Decerto, sabe-se que existem hipóteses que afastam a configuração delito e, assim, eximem o indivíduo de sanção, inclusive quando ele esteja previsto na letra dura da lei.
Dessa forma, essas hipóteses são classificadas como excludentes de culpabilidade, excludentes de ilicitude e excludentes de tipicidade.
No presente artigo, discorreremos sobre o conceito de cada uma dessas causas excludentes, como diferenciá-las e, ainda, como e quando se aplicam.
Quando há Delito?
O Código Penal brasileiro não define delitos ou crimes e contravenções, apenas os tipos.
Ademais, existem várias teorias do delito, tanto de juristas brasileiros quanto de estrangeiros; todavia, o Direito Brasileiro acolheu majoritariamente a teoria tripartite do crime.
Come efeito, para que um ato possa ser considerado um delito, levando o sujeito que o praticou ao recebimento de uma sanção, ele atende a três requisitos:
- é ilícito, isto é, atentatório contra a ética, moral e bons costumes;
- está tipificado no Código Penal; e
- implica culpabilidade do sujeito que o praticou.
Excludente de Culpabilidade
Inicialmente, a excludente de culpabilidade é possibilidade de descaracterização de delito baseada em circunstâncias que afastam ou excluem a culpa e, consequentemente, a sanção.
Em outras palavras, trata-se da circunstância que afasta ou exclui a culpa.
Dessa forma, deixa de estar caracterizado o delito e de ser cabível a sanção.
No entanto, é importante não confundir esse conceito de “culpa” como contraposto a “dolo”.
Com efeito, a culpa é definida por um princípio de culpabilidade que rege o direito de o Estado punir um sujeito por um ato.
Assim, de acordo com a lei e a jurisprudência brasileiras, a culpabilidade é composta por três elementos:
- imputabilidade;
- potencial consciência da ilicitude; e
- exigibilidade de conduta diversa.
Em contrapartida, a excludente de culpabilidade corresponde ao oposto de cada um desses elementos.
Vale dizer, inimputabilidade, ausência de potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.
Dessa forma, isso ocorre quando o sujeito:
- apresenta doença, desenvolvimento incompleto ou retardo mental (art. 26, CP);
- menoridade penal (art. 27, CP); ou
- apresenta estado de embriaguez completa, desde que por razão fortuita ou força maior (art. 28, II, § 1º, CP).
Aqui, ressalta-se que a ausência de potencial consciência da ilicitude ocorre quando há erro (art. 21. CP).
Em outras palavras, trata-se da falsa percepção da realidade, seja em relação ao comportamento ou ao próprio ilícito.
Contudo, nem todo erro é excludente de culpabilidade. Existem, além disso, os chamados erros inescusáveis.
Erros Inescusáveis
Nesse sentido, vale a LINDB, no art. 3º:
“ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. O CP também prescreve, no art. 21, que “o desconhecimento da lei é inescusável”.
Finalmente, a inexigibilidade de conduta diversa ocorre quando, dadas as circunstâncias do caso concreto, não seria possível demandar que o sujeito não tivesse praticado o ato.
Exemplo disso é o caso do sujeito que está sob coação moral irresistível ou submetido a obediência hierárquica (art. 22, CP).
Excludente de Ilicitude
Por sua vez, a excludente de ilicitude é a circunstância que afasta o aspecto ilícito, ou antijurídico, do ato.
Assim, é importante notar que um ato pode ser tipificado sem ser antijurídico. O que determina isso é o caso concreto.
Neste sentido, conforme o art. 23 do Código Penal, as causas excludentes de ilicitude são:
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Um exemplo clássico para compreensão da excludente de ilicitude está na prática da medicina.
Quando um cirurgião desempenha seu trabalho, seus atos poderiam ser enquadrados no tipo penal de lesão corporal (art. 129).
No entanto, eles não são ilícitos porque legitimados e até regulados pelo Estado.
Sobre o estado de necessidade, dispõe o Código Penal:
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Além disso, a aplicação da excludente de ilicitude traz consigo uma exigência de moderação quando originada de legítima defesa. Conforme o art. 25 do CP:
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Por exemplo, no caso de agente do Poder Público que emprega força excessiva em ato que a princípio seria de estrito cumprimento do dever, pode haver enquadramento em crime de abuso de autoridade.
No caso de civil que, enfrentando ameaça por outra parte, faz uso exagerado de força ou adota meios além dos necessários, cai por terra a possibilidade de alegar legítima defesa.
Excludente de Tipicidade
Por fim, a excludente de tipicidade também tem particularidades em relação à excludente de culpabilidade.
Assim, ela se aplica à circunstância que afasta o tipo penal, de modo que não há tipo sem a especificação da conduta.
Dessa forma, só o ato que atende aos aspectos da conduta descrita é típico.
Outrossim, é preciso saber que a tipificação de certos atos visa proteger bens jurídicos considerados fundamentais.
Visto isso, dão quatro causas excludentes de tipicidade:
- coação física absoluta;
- insignificância;
- adequação social; e
- ausência de tipicidade conglobante.
A primeira ocorre quando o sujeito é instrumento de outra pessoa, que exerce coação sobre ele. Portanto, não pratica, a rigor, o ato típico.
Já a segunda hipótese é baseada no princípio da insignificância.
Vale dizer, se o bem jurídico prejudicado pelo ato não é fundamental, não há relevância penal, ou seja, não cabe a aplicação de sanção penal.
Ainda, a adequação social implica que o ato foi praticado em situação considerada adequada pela sociedade.
Por exemplo, é o caso de dois indivíduos que, sob regras aceitas livremente por ambos, ferem um ao outro.
Assim, embora típica, a conduta não é socialmente danosa, pois limitada ao contexto do jogo.
Finalmente, a ausência de tipicidade conglobante implica que, se uma conduta é aceita ou encorajada pelo Estado, ela não pode ser considerada típica.
Nesse sentido, cada ato precisa ser avaliado não apenas em relação ao Código Penal, mas a todo o ordenamento jurídico.
Por fim, existem várias teorizações em torno da excludente de culpabilidade, ilicitude e tipicidade.
Assim, por não existir uma posição pacificada sobre elas. entre os juristas, o ideal é sua aplicação caso a caso.
