O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) vem reforçando o entendimento majoritário de que o ICMS-Difal (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – Diferencial de Alíquota) deve ser excluído da base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). De modo geral, esse posicionamento tem despertado o interesse de diversos contribuintes que têm ajuizado ações buscando a exclusão específica do ICMS-Difal.
Entendimento do TRF3: exclusão do ICMS-Difal da base do PIS e da Cofins
O ICMS-Difal refere-se ao diferencial de alíquota aplicado nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto. De forma sucinta, isso compreende a diferença entre a alíquota interna do estado de destino, onde está localizado o consumidor final, e a alíquota interestadual do estado remetente.
Contudo, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 87/2015 e o Convênio ICMS 93/2015, houve a alteração na distribuição do ICMS-Difal. Assim, fazendo com que o estado de destino passasse a receber o valor correspondente à diferença de alíquotas.
Além disso, um aspecto relevante é que a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-Difal é do contribuinte localizado no estado de origem. No entanto, há divergências sobre a inclusão desse imposto na base de cálculo do PIS e da Cofins.
De modo geral, o TRF3 tem se alinhado com a interpretação de que, assim como o ICMS normal, o ICMS-Difal não deve compor a receita ou o faturamento. No entanto, a Receita Federal defende que o ICMS-Difal deve integrar a base de cálculo das contribuições PIS e Cofins. Assim, tanto na sistemática cumulativa quanto na sistemática não-cumulativa.
Em resumo, ao avaliar as solicitações de exclusão do ICMS-Difal, o TRF3 tem concedido autorização para a exclusão de maneira coerente com a abordagem aplicada ao ICMS calculado através do método de débito e crédito. Resumidamente, esse posicionamento foi destacado em diferentes julgados:
Julgado 1: “DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.”
Nesse julgamento, o TRF3 enfatizou a importância do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706 quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Desse modo, o tribunal ressaltou que os contribuintes que já discutiam essa questão até 15/03/2017 têm direito à retroatividade da decisão do STF, enquanto aqueles que iniciaram a discussão após essa data têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal apenas para o período posterior a ela.
Julgado 2: “AGRAVO. TRIBUTÁRIO. APRECIAÇÃO DOS ACLARATÓRIOS NO RE 574.706.”
Neste caso, o TRF3 reforçou que o ICMS-ST (Substituição Tributária) retido e recolhido pela empresa substituta não deve integrar as bases de cálculo do PIS e da Cofins. Além disso, o tribunal também enfatizou que o ICMS-Difal, assim como o ICMS-ST, não deve compor as bases de cálculo das contribuições.
Contudo, em ambos os julgados, o TRF3 reconheceu a natureza do ICMS-Difal. Desse modo, destacou como um valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Assim, alinhando-se com o entendimento do STF.
Respaldo jurídico para ações que envolvam o ICMS-Difal
Certamente, o posicionamento do TRF3 sobre a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins tem se mostrado alinhado com as decisões do STF.
Dessa forma, a compreensão de que esse imposto não deve compor as bases de cálculo das contribuições é respaldada. Visto os diversos julgados que reforçam a necessidade de afastar esse valor dos cálculos das contribuições, de acordo com a interpretação da matriz constitucional.
Em suma, esse entendimento traz um importante respaldo jurídico aos contribuintes que buscam a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins, oferecendo um norte seguro para suas ações judiciais.
