Sabe-se que a habitualidade na prestação de horas extras por parte do empregado pode gerar uma obrigação ao empregador.
Isto diante do caráter tácito do contrato em relação à esta habitualidade, dependendo por quanto tempo estas horas extraordinárias são prestadas.
Retirar as horas extras que são prestadas ao longo de um período pode gerar prejuízos ao empregado que, já habituado a trabalhar nesta situação, passa a contar com tal valor como se já fosse parte do salário.
A Súmula 291 do TST revisou a Súmula 76 que tratava da supressão de horas extras, reformulando o entendimento no que se refere às consequências, tanto para o empregado, quanto para o empregador.
A Súmula 291 do TST (em vigor), alterada pela Resolução Administrativa nº 174/2011 de 27.05.2011, assim estabelece:
“A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.
O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”
Assim, ao invés do empregado ter as horas extras integradas ao salário, receberá uma indenização pela supressão das horas suplementares.
Não Incidência da Prescrição dos Avos Indenizatórios
Inicialmente, para se estabelecer o prazo prescricional, deve-se analisar o fato gerador do direito resguardado pela norma.
Isto é, tal prazo é posto a termo a partir do momento em que o direito foi violado ou quando do término da relação empregatícia (rescisão de contrato).
Assim, deve ser o a interpretação no caso da indenização pela supressão de horas extras.
Isto é, o fato gerador do direito é justamente o mês da supressão, a partir do qual deve se contar o prazo de 5 anos.
Assim, se em 5 anos o empregador não efetivar o pagamento da indenização e nem o empregado pleitear seu direito, tem-se que o direito restará prescrito.
Todavia, se o empregado pleitear esta indenização no prazo de 5 anos, tal verba deverá corresponder ao valor de 1 mês de horas suprimidas.
Isto para cada ano ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação de serviço acima da jornada normal.
Considerações e Reflexos em Verbas Rescisórias Acerca da Habitualidade
A habitualidade no Direito do Trabalho é um tanto quanto subjetiva.
Vale dizer, não há um dispositivo legal que delimite o que é habitual ou quando ela se caracteriza.
No caso das horas extras, podemos extrair este entendimento do próprio texto da Súmula 291 do TST:
“…para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.”
Neste sentido, se o empregado prestou serviços mês sim e mês não durante o ano e ao final deste período as horas foram suprimidas, poderá ensejar o direito à indenização equivalente à média das horas deste período.
Isto porque, se durante 6 meses ele prestou serviços acima da jornada normal, conclui-se que será enquadrado no que a Súmula estabelece.
Assim, cabe ao empregador o cuidado de garantir que o empregado tenha, no máximo, 5 meses de prestação de serviços além da jornada normal.
