O Brasil adotou o critério da territorialidade para aplicação da sua lei pátria de acordo com o artigo 6º do nosso Código Penal:
“Art. 6º – Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.”
Aplicação da Lei no Espaço
Quanto à aplicação da lei no espaço, noções de direito internacional, público e privado, tendo em vista o disposto nos arts. 7o a 19, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Em tais artigos são tratados, fundamentalmente, os limites territoriais da aplicação da lei brasileira e da lei estrangeira.
Primeiramente, em relação ao princípio da territorialidade, em homenagem á soberania estatal, pelo qual se determina que o ordenamento jurídico de cada estado deve ser aplicado respeitando seus limites territoriais.
De outro lado, o princípio da extraterritorialidade é possível a aplicação de regras e princípios de um Estado em outro, de acordo com os princípios e convenções internacionais.
Pela extraterritorialidade, algumas pessoas não se submetem ao regime jurídico do Estado em que se encontram, mas sim ao de seu país de origem.
Portanto, momentaneamente, as regras e princípios de um Estado passam a integrar a ordem jurídica de outro.
Assim, o estatuto pessoal, conforme descrito no artigo mencionado, se baseia na lei do domicílio (lex domicilii).
Em alguns, casos, portanto, a lei estrangeira é aplicada no lugar da lei nacional.
Teoria da Territorialidade Moderada
Tomando, por exemplo, o caso de um estrangeiro que quer se casar em território brasileiro.
Se ele estiver domiciliado no Brasil, vale a legislação brasileira, nos termos do § 1o, do art. 7o, da LINDB: “Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades de celebração.”
Agora, se o estrangeiro não for domiciliado no Brasil, o ordenamento de seu país de origem prevalece. É o caso do impedimento, por exemplo.
Se domiciliado no Brasil, as regras a serem aplicadas sobre o impedimento ao casamento, para o estrangeiro, serão as brasileiras.
Se caso não for domiciliado no Brasil, as regras de impedimento serão as de seu país de origem.
A competência da autoridade judiciária também é regida pela lei do domicílio.
Isso quer dizer que a autoridade judiciária brasileira é competente para julgar o estrangeiro quando aqui domiciliado, bem como o cumprimento de obrigação tiver de se dar em território nacional.
Percebe-se, então, que o Direito brasileiro adotou a teoria da territorialidade moderada, pela qual prevalece a territorialidade, mas com a existência de regras especiais que deter minam em quais situações pode ser utilizado o direito estrangeiro.
Todavia, ainda que faça um extraordinário exercício, o legislador não consegue prever todas as situações que podem ser abrangidas pela legislação. Isto porque a sociedade é dinâmica, assim como o Direito, por conseguinte.
Elementos de Integração do Ordenamento Jurídico
Assim, vários casos podem chegar ao juiz sem previsão legal, o que indica a possibilidade de existência de lacunas legais no ordenamento.
Somando-se isso ao fato de que o juiz não pode se eximir de proferir decisão, o art. 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe sobre meios de integração de lacunas no sistema brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
A analogia consiste na aplicação a uma hipótese não prevista em lei, de disposição estabelecida para casos semelhantes.
Não podemos esquecer que temos que verificar, primeiramente, que, em relação ao caso analisado, não haja lei que o regule.
Depois, verificar a semelhança entre o caso em questão e o caso paradigma.
Somente depois dessas verificações é possível a aplicação analógica de um dispositivo legal.
Os costumes são, em realidade, uma espécie de regra não escrita, não legislada, verificáveis por meio de seu uso constante.
Os costumes, por óbvio, variam de sociedade para sociedade. Assim, o que é costume em determinado lugar, em determinada sociedade, pode não ser em outra.
A equidade, por seu turno, pode ser vista como o sentido do justo concreto.
Antes, eram apenas elementos de integração do sistema, ou seja, verdadeiros “tapa-buracos”; agora, são os fundamentos do sistema jurídico, tendo papel principal na sua configuração.
