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Necessidade de lei complementar para cobrança da diferenças do ICMS começa a ser julgada no STF

Os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, relatores dos processos, consideraram inadequada a regulamentação da matéria por meio de convênio com o Confaz

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, nesta quarta-feira (11/11), o julgamento conjunto de dois processos que discutem a necessidade de lei complementar que discipline, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) exigida pelos estados. 

Entretanto, a análise do tema foi suspenso em razão do pedido de vista do ministro Nunes Marques, em sua primeira sessão plenária.

A matéria é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 e do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093). Os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, relatores, respectivamente, da ADI e do RE, votaram pela invalidade da cobrança.

Lei Complementar

A ADI 5469 foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. 

Assim, entre outros pontos, a entidade argumenta que os dispositivos questionados versam sobre matéria a ser regulamentada por lei complementar.

Com mesmo tema, o RE 1287019 foi interposto pela MadeiraMadeira Comércio Eletrônico S/A e outras empresas contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), que entendeu que a cobrança do Difal, acrescentado à Constituição Federal (artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII) pela Emenda Constitucional 87/2015, não está condicionada à regulamentação de lei complementar. 

Nesse sentido, as empresas sustentam que a cobrança cria nova possibilidade de incidência do tributo e, portanto, exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal (artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”).

Na sessão, após a leitura dos relatórios, foram apresentadas manifestações das partes e, na condição de interessados (amicus curiae), por representantes da Federação do Comércio de Bens e Serviços e Turismo (Fecomércio), da Federação das Indústrias de São Paulo (Fiesp) e dos 26 estados da federação e do Distrito Federal.

Inadequação do convênio

Na avaliação do ministro Marco Aurélio, relator do RE, a sistemática introduzida pela EC 87/2015 não dispensa a exigência constitucional da regulamentação da matéria via lei complementar. 

“Especificamente quanto ao ICMS, o constituinte foi incisivo e reiterou a exigência de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais o contribuinte do local da operação”, afirmou.

Usurpação de competência

De acordo com o ministro, o caso aponta que os estados e o Distrito Federal se anteciparam na disciplina da matéria, em usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. 

Da mesma forma, o ministro destacou a inadequação do instrumento utilizado e observou que não é possível que elementos essenciais do imposto sejam disciplinados por meio de convênio. 

Invalidade de cobrança

No caso do ICMS, o relator considera que não seria tolerável que cada legislador estadual “tivesse a mais ampla liberdade da sua conformação, sob pena de pôr em risco a própria unidade do mercado nacional”.

O relator votou pelo provimento do recurso para reformar o acórdão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, “tendo em vista ausência de lei complementar disciplinadora”.

Reserva de lei complementar

Do mesmo modo, o relator da ADI, o ministro Dias Toffoli destacou a necessidade de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015 e observou que, antes disso, os estados e o DF não podem efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo.

Na visão do ministro, o Convênio 93/2015 não pode substituir a lei complementar. “Não se encontra, na parte permanente do texto constitucional, qualquer disposição no sentido de que convênios interestaduais podem suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”, afirmou.

Diante disso, o ministro Dias Toffoli votou pela procedência da ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 do Confaz, e propôs a modulação dos efeitos da decisão. Por sua vez, o ministro Marco Aurélio entende pela não modulação dos efeitos da decisão.

Fonte: STF

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