Não incide ICMS sobre deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão virtual, reafirmou a jurisprudência da Corte e declarou a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. 

Por maioria, os ministros deram provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral reconhecida (Tema 1099). Assim, confirmaram o entendimento da incidência do tributo somente quando a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem.

Fato gerador

No caso concreto, a proprietária de uma fazenda em Mato Grosso do Sul (MS) impetrou um mandado de segurança para impedir a cobrança de ICMS. Assim, nas operações de transferência interestadual de parte de seu rebanho de bovinos até outra fazenda de sua propriedade, localizada em São Paulo (SP). Entretanto, a ordem foi negada pelo juízo de primeiro grau.

Diante disso, a empresária apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (TJ-MS), que, igualmente, não admitiu o recurso. O TJ-MS conforme previsão do Código Tributário estadual e do artigo 12 da Lei Complementar (LC) 87/1996 (Lei Kandir), argumentou que: o momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro do mesmo proprietário, constitui fato gerador do ICMS.

No recurso extraordinário, a empresária sustentava que a incidência de ICMS, segundo a Constituição Federal, se limita aos atos de mercancia. Assim, caracterizados pela circulação jurídica do bem em que há transferência de propriedade e que o transporte de sua mercadoria não se enquadra nessa hipótese. 

Igualmente, alegou que a decisão do tribunal estadual ofende a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a jurisprudência do STF acerca da matéria. Ou seja, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Circulação de mercadorias

O ministro Dias Toffoli, relator do recurso, manifestou-se pelo reconhecimento da repercussão geral,  e afirmou que a matéria possui relevância jurídica, social, política e econômica. Porquanto, trata da principal fonte de receita dos estados e da necessidade de não haver barreiras tributárias de natureza geográfica.

O relator lembrou que o Tribunal Pleno, no julgamento do RE 540829 (Tema 297), fixou a tese de que não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional; salvo, na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. 

Nesse julgamento, ficou assentado que, para fins de incidência do imposto, prevalece a definição jurídica da expressão: “circulação de mercadorias”; somente caracterizada pela transferência de titularidade do bem.

Segundo o presidente do STF, a partir dessas premissas, o Tribunal firmou jurisprudência de que: “o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria”. Portanto, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS. 

“Nesse aspecto, mostra-se irrelevante que a origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas”, concluiu o ministro.

Recurso

No caso dos autos, o relator deu provimento ao recurso para conceder o mandado de segurança e determinar que o estado se abstenha de cobrar ICMS. Assim, em situação correspondente à transferência interestadual de bovinos entre os estabelecimentos da empresária, desde que não se configure ato mercantil. 

Igualmente, o estado também deverá emitir as notas fiscais de produtor rural necessárias para o transporte, sem as condicionar ao prévio recolhimento do imposto.

Ficou vencido, no mérito, o ministro Marco Aurélio.

Tese

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

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