Inicialmente, a ilicitude é um dos três elementos que compõem a definição de crime.
Dentro da teoria do delito, para que um ato seja dito crime, pressupõe-se o preenchimento de três requisitos:
Outrossim, a ilicitude pode ser denominada de antijuricidade.
Vale dizer, a ilicitude significa, portanto, a contrariedade entre o ato e o ordenamento jurídico.
Assim, segundo o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal,
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Desse modo, define-se o conceito de legalidade em sentido amplo.
Todavia, também merece destaque o conceito de legalidade em sentido estrito.
Portanto, a legalidade em sentido estrito, assim, consiste na ideia de “que não há crime sem lei que o defina, nem tampouco pena sem lei que a comine”.
Em outras palavras, é ilícito o ato que contraria aquilo que dispõe o ordenamento.
Conforme supramencionado, pode-se definir a ilicitude como a contrariedade de uma conduta com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido.
Outrossim, trata-se de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade, bem como o seu lado material, causando lesão a um bem jurídico tutelado.
Portanto, as excludentes de ilicitude constituem causas justificantes.
Em outras palavras, tratam-se de razões que podem justificar a realização de um ato considerado, a princípio, ilícito.
Há casos em que o próprio tipo penal apresenta as condicionantes da ilicitude, de modo que, não preenchida a condição, o fato será lícito e atípico.
Em contrapartida, há situações nas quais a exclusão de ilicitude não pode ser determinada pelo próprio tipo penal.
Por outro lado, pode preencher requisitos gerais da exclusão de ilicitude.
Nesses casos, uma vez que a ilicitude é excluída, há um fato típico que, no entanto, é lícito.
Portanto, quando isso acontece, como um dos critérios definidores deixa de ser atendido, não existe delito.
O rol de excludentes de ilicitude é taxativo no Direito Penal brasileiro e encontra respaldo no artigo 23 do CP/1940. São elas:
Com efeito, a razão para que a legítima defesa seja considerada excludente de ilicitude reside no princípio de que ninguém pode ser obrigado a suportar o injusto.
Além disso, ao colocar a legítima defesa como causa excludente de ilicitude penal, o legislador preserva a liberdade individual.
Isto porque pois oferece uma alternativa para que um homem possa resistir às vontades do outro quando o Estado não é capaz de protegê-lo.
Inicialmente, o artigo 25 do Código Penal apresenta cinco pontos principais:
Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Na sequência, detalharemos cada um dos pontos:
Embora não estejam discriminadas dessa maneira na lei, são reconhecidas duas formas de legítima defesa.
Inicialmente, a legítima defesa real é aquela exercida contra verdadeira agressão injusta.
Por sua vez, a legítima defesa putativa é aquela exercida contra uma agressão injusta apenas imaginada.
Vale dizer, que não aconteceria de fato; mas, se acontecesse, lhe daria o direito de agir em legítima defesa.
Todavia, quando ocorre caso de legítima defesa putativa, temos uma causa excludente de culpabilidade.
Vale dizer, tem-se a inexigibilidade de conduta diversa, isto é, o fato de que não seria possível exigir que o indivíduo tivesse tomado outra atitude.
Afinal, ele cometeu o delito com a certeza de que era necessário para sua proteção.