Não habitualidade comercial gera incidência de ICMS sobre importação realizada
O Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria dos votos, julgou constitucional a cobrança de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre importações realizadas por pessoa física ou jurídica que não se dedique habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços.
A decisão teve como origem o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1221330, com repercussão geral reconhecida (Tema 1094).
Do caso
Um consumidor havia impetrado um Mandado de Segurança contra ato do secretário da Receita do Estado de São Paulo em razão da cobrança de ICMS sobre a importação, no ano de 2018, de um veículo Mercedes-Benz G 350.
No juízo de primeiro grau, a incidência do tributo foi mantida. Na sentença, o juízo em sua fundamentação, declarou que a Emenda Constitucional (EC) 33/2001, ao modificar a norma constitucional sobre a matéria (artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, alínea “a”), autorizou a incidência do ICMS sobre a importação de veículo automotor efetuada por pessoa física para uso próprio, ainda que não seja contribuinte habitual.
Entretanto, em sede de recurso de apelação do consumidor, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) o isentou do pagamento do ICMS. De acordo com a decisão, a lei estadual que instituiu a cobrança do imposto é anterior à Lei Complementar federal 114/2002, que modificou a legislação federal sobre o ICMS (Lei Kandir – LC 87/1996) para autorizar a cobrança sobre a importação de acordo com as novas regras constitucionais.
Compatibilidade
A Fazenda estadual em sede de recurso extraordinário no STF, sustentou que a lei estadual foi publicada em consonância com o artigo 24, parágrafo 3º, da Constituição Federal, que dispõe que os estados podem exercer a sua competência legislativa plena, caso não exista lei federal sobre normas gerais em matéria de direito tributário.
Alegou, igualmente, que a lei estadual está em harmonia com a norma constitucional e com a Lei Kandir, que determina a incidência do ICMS sobre todos os bens importados, independentemente da finalidade e do importador.
Provimento
Por maioria dos votos, o STF proveu o RE da Fazenda estadual, nos dizeres do voto do ministro Alexandre de Moraes. De acordo com Moraes, as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002 para instituição do ICMS sobre a importação, são válidas, contudo só produzem efeitos a partir da vigência da LC 114/2002.
O entendimento foi acompanhado pelos ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli. Ficaram vencidos os ministros Luiz Fux (Relator), Marco Aurélio, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Roberto Barroso.
Tese
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
I – Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.
II – As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.
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