Lei municipal que reduz base de cálculo do ISS é inconstitucional

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou inconstitucional o artigo 41 da Lei Complementar 118/2002 do Municipio de Barueri (SP). Na redação do dispositivo, dada pela Lei Complementar 185/2007, fixou alíquota reduzida, por meio de abatimentos na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). O julgamento pelo Pleno em sessão virtual foi encerrada na última sexta-feira (28/08).

A decisão foi tomada na análise de agravo regimental interposto na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 189, ajuizada pelo Governo do Distrito Federal.

Entendimento anterior

O ministro-relator Marco Aurélio, em 2011, havia negado seguimento à ADPF, por entender que: seria inadequado um ente da federação apresentar esse tipo de ação para questionar lei municipal relativa a base de cálculo de tributo. De acordo com o ministro, não há risco concreto ao pacto federativo a fixação, por município, da base de cálculo do ISSQN. Assim, esse entendimento foi mantido pelo relator ao votar pelo desprovimento do agravo regimental apresentado pelo Distrito Federal.

Princípio federativo fiscal

No entanto, prevaleceu, no julgamento, o voto divergente do ministro Edson Fachin, que declarou haver, no caso, violação do princípio federativo fiscal. 

Fachin mencionou decisão de 2016, em matéria semelhante, onde o STF considerou inconstitucional lei do Município de Poá (SP) que reduziu a base de cálculo ISSQN. Na ocasião, ficou definido que lei municipal não pode fixar base de cálculo de imposto; assim, por tratar-se de matéria reservada à lei complementar nacional (artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal).

Invasão de competência

Fachin esclareceu que a lei de Barueri estabeleceu que o ISSQN deveria incidir sobre o preço do serviço; excluindo os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos. 

Portanto, invadiu competência legislativa da União, pois a Lei Complementar federal 116/2003 (Lei do ISSQN) é categórica ao considerar: como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida no inciso I do parágrafo 2º do artigo 7º.

Base de cálculo

Segundo o ministro, os tributos federais que oneram a prestação do serviço são embutidos no preço do serviço; independentemente do destinatário ou da qualificação contábil dada a eles. E, por conseguinte, compõem a base de cálculo do tributo, por falta de previsão em contrário da lei complementar nacional. 

“Se cada um dos 5.561 municípios brasileiros definisse o que pode ser incluído na base de cálculo do ISS, surgiria uma imensidão de leis municipais que ora incluiriam, ora excluiriam ingressos na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza”, declarou.

Inconstitucionalidade

Outra inconstitucionalidade apontada por Fachin é a ofensa à alíquota mínima estabelecida para o tributo em questão; conforme previsão do artigo 88, incisos I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O dispositivo vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais que resultasse, direta ou indiretamente, na redução dessa alíquota.

Acompanharam o  mesmo entendimento, os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Roberto Barroso e Cármen Lúcia.

Divergência parcial

O ministro Dias Toffoli divergiu em parte do ministro Edson Fachin para determinar o seguimento da ADPF, entretanto sem julgar a ação procedente. Nesse caso, seria aberta a possibilidade do relator analisar eventuais preliminares de mérito não apreciadas na decisão monocrática; e, avançando-se na análise do processo, serem feitas sustentações orais pelas partes.

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