O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão unânime, determinou que a expulsão de estrangeiro com descendente brasileiro com nascimento posterior ao delito que ocasionou o ato de expulsão é incompatível com os princípios constitucionais da proteção à criança e à família.
A determinação teve origem no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 608898, com repercussão geral (Tema 373), concluído na sessão desta quinta-feira (25/06).
No ano de 2003, um cidadão da Tanzânia foi condenado, pelo uso de documento falso (artigo 304, combinado com o 297 do Código Penal). Posterior ao cumprimento da pena, se instaurou inquérito policial para o encaminhamento para o processo de expulsão que determinou, em 2006, a sua expulsão do país por meio da portaria do Ministério da Justiça.
A União, em sede de recurso extraordinário, indagou a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que não permitiu a expulsão, em consideração aos princípios da proteção do interesse da criança previstos na Constituição Federal e na Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
De acordo com a União, a legislação da época só proibia a expulsão se a descendência brasileira fosse anterior ao fato incriminador, e portanto, impedir sua concretização é contrariar a soberania nacional, porque trata-se de ato discricionário do presidente da República.
O ministro Marco Aurélio, relator do recurso, que teve início do julgamento em novembro de 2018, declarou que a regra do Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980, artigo 75, parágrafo 1º) que admite a expulsão nessas condições não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
Na época, o ministro informou que o dispositivo do Estatuto do Estrangeiro é contrário ao princípio da isonomia, ao conceder tratamento discriminatório a filhos havidos antes e depois do fato motivador da expulsão. De acordo com o relator, os prejuízos para a criança não dependem de sua data de nascimento ou adoção, tampouco da data eventual apresentada pela prática do fato motivador da expulsão.
Com a retomada do julgamento, nesta quinta feira, com o voto vista do ministro Gilmar Mendes, seguiu o entendimento do relator no entendimento, de que o decreto de expulsão é incompatível com a ordem constitucional atual, que reconhece a preservação do núcleo familiar e o interesse afetivo e financeiro da criança.
O ministro declarou também, que a Lei de Migração (Lei 13.445/2017), revogou completamente o Estatuto do Estrangeiro, e a nova lei proíbe explicitamente a expulsão quando a pessoa tiver filho brasileiro sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva, independentemente da data de nascimento ou adoção.
O ministro Celso de Mello, ao declarar o seu voto, confirmou que o cidadão tanzaniano tem direito à permanência no Brasil, porque comprovou a existência de uma filha brasileira, hoje com quase 13 anos, dependente da economia paterna e com quem mantém vínculo de convivência socioafetiva, o que proíbe, conforme a Lei de Migração, que seja expulso. O ministro Dias Toffoli também seguiu o voto do relator.
Embora o Estatuto do Estrangeiro tenha sido revogado, o ministro Marco Aurélio declarou que é necessária a formulação de tese de repercussão geral para abranger os casos residuais (pelo menos oito) que estão suspensos aguardando a finalização do julgamento do RE 608898.
A tese de repercussão geral reconhecida deliberada foi a seguinte:
“O § 1º do artigo 75 da Lei nº 6.815/1980 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo vedada a expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao fato ensejador do ato expulsório, uma vez comprovado estar a criança sob guarda do estrangeiro e deste depender economicamente”.
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