“aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana”.
Inicialmente, os elementos identificadores para a caracterização do serviço como empregado doméstico, segundo a LC 150/2015, são os seguintes:
Com efeito, as questões principais que têm sido analisadas nos tribunais em processos envolvendo diaristas são os conceitos de “natureza contínua” e “finalidade não lucrativa”.
Primeiramente, a natureza não eventual se define pela relação entre o trabalho prestado e a atividade da empresa.
Ademais, a continuidade pressupõe ausência de interrupção, de forma que o trabalho se desenvolva de maneira expressiva ao longo da semana.
Ainda, a não eventualidade define serviços que se inserem nos fins normais das atividades de uma empresa.
Portanto, se não há imposição de dia determinado para a prestação dos serviços, entende-se que se trata de um trabalhador diarista autônomo, face a ausência de subordinação jurídica e não em razão da ausência de “continuidade”.
Antes de publicação da LC 150/2015 havia uma grande discussão jurisprudencial em torno do que se considerava Diarista e o que se considerava Empregado Doméstico, o que desencadeava uma infinidade de processos trabalhistas.
Com a nova lei, esta discussão está encerrada, pois trabalhou 3 (três) ou mais dias por semana nos termos da lei, é considerado empregado doméstico.
Destarte, se trabalhou até 2 (dois) dias por semana, é considerado diarista.
Outrossim, o entendimento jurisprudencial é claro quanto à questão da finalidade não lucrativa.
Ou seja, se a prestação dos serviços envolve atividade com fins comerciais, tem-se caracterizado a relação de emprego.
Assim, a diarista que comparece duas vezes por semana (quinta e sexta-feira) para ajudar o empregador a fazer sucos ou sorvetes para venda nos finais de semana, é considerado empregado.
Da mesma forma, o caseiro rural ou de chácara que dentre as atividades estabelecidas pelo empregador, planta alimentos para venda ou troca por outros produtos na vizinhança, há finalidade lucrativa e portanto, há relação de emprego.
Além destas duas questões principais, há outras que podem contribuir para o reconhecimento da relação de emprego doméstico da diarista.
Uma delas é o fato de a diarista estar recebendo sempre no final do mês os serviços prestados em determinado período.
Assim, o pagamento deve ser feito, preferencialmente, no final de cada jornada de trabalho realizado, pois como não possui qualquer vínculo, a diarista poderá, ao final da jornada, decidir não mais prestar serviço a seu contratante a partir daquela data, sem ter qualquer obrigação formal de pré-avisar sua saída ou de cumprir aviso prévio.
Em suma, para que não haja reconhecimento de relação de emprego doméstico da diarista, o contratante não poderá estipular a prestação de serviços por mais de 2 dias por semana.
Por fim, ao contratante cabe apenas definir qual o trabalhador autônomo (diarista) irá contratar para realizar o serviço, mas a forma que será realizado, as habilidades aplicadas, o tempo que irá dispor, se vai designar eventualmente outra pessoa ou não para realização deste serviço, cabe à diarista decidir.
Quando se trata de diarista que trabalha em casa, mas presta serviços semanais também para a empresa do empregador, o entendimento dominante nos tribunais é outro.
Neste caso, aplica-se a expressão “finalidade não lucrativa” que diferencia uma residência de um escritório comercial, por exemplo.
Assim, não há que se falar em contratação de diarista residencial para prestar serviços em empresa, já que o texto previsto na lei dos domésticos impõe finalidade não lucrativa e à pessoa ou família.
No caso, os critérios que prevalecem são os definidos no artigo 3º da CLT, que considera empregado:
“toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Uma vez constatado que a diarista residencial presta serviço de limpeza no âmbito da empresa, esta diarista será considerada empregada da empresa, tendo direito ao piso salarial da categoria profissional, férias, 13º salário e demais direitos previstos em acordo ou convenção coletiva de trabalho.
O empregador doméstico precisa tomar alguns cuidados adicionais em relação à contratação da diarista, para que não esteja sujeito à reclamação na Justiça.
O importante é que a atividade da diarista não seja caracterizada como periódica e habitual.
Para não caracterizar atividade habitual, recomenda-se:
Por fim, a diarista para ser considerada autônoma, deverá estar inscrita na Previdência Social como contribuinte individual.
Assim, deverá efetuar seu próprio recolhimento da contribuição previdenciária, mês a mês, de acordo com os seus rendimentos.