Nesta quarta-feira (09/09), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento de ação em que se discute a constitucionalidade de decreto do governo de São Paulo. A norma centralizou nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS); assim, devido sobre a comercialização (compra e venda) no mercado livre, em vez de cobrá-lo diretamente das comercializadoras.
Entretanto, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4281 foi novamente suspenso em razão do pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski. Dessa forma, até o momento já foram proferidos quatro votos pela inconstitucionalidade da norma e um pela sua inconstitucionalidade.
A Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abraceel), autora da ação, questiona dispositivos do Decreto estadual 45.490/2000 de São Paulo (com redação dada pelo Decreto 54.177/2009).
De acordo com a associação, a inovação trazida pelo decreto institui regime de substituição tributária “lateral” não previsto em lei; pelo qual o estado disponibiliza ao agente de distribuição o preço praticado pelos agentes vendedores de energia no Ambiente de Contratação Livre.
Em agosto de 2011, quando o julgamento foi iniciado, a ministra-relatora Ellen Gracie (aposentada), entendeu que o decreto é inconstitucional; isto porque, a norma inovou ao estabelecer substituição do responsável pelo recolhimento do ICMS (as distribuidoras, em vez das comercializadoras) sem expressa previsão em lei. Posteriormente, foi acompanhada pela ministra Cármen Lúcia.
A sessão teve início com o voto-vista do ministro Alexandre de Moraes, que abriu divergência, ao afastar a tese de usurpação de competência legislativa. Para Moraes, o decreto não invadiu a autoridade da União para legislar sobre exploração de energia elétrica; pois, apenas regulamenta que os estados membros podem fixar a forma de responsabilizar o devedor tributário para o recolhimento de ICMS.
Quanto ao substituto tributário, o ministro declarou que o artigo 128 do Código Tributário Nacional (CTN) autoriza a lei a atribuir responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa; assim, bastando que essa esteja vinculada ao fato gerador da obrigação.
No caso concreto, em sua visão, o vínculo da distribuidora com as demais fases da operação física do ciclo econômico da energia elétrica é objetivamente inafastável; seja no mercado de comercialização regulada, seja no de comercialização livre. “A distribuidora de energia elétrica integra fisicamente o ciclo e o processo de produção, comercialização e transmissão de energia elétrica”, declarou.
O ministro Edson Fachin, ao acompanhar o voto da relatora pela improcedência da ação, ressaltou: no ambiente de contratação livre de energia elétrica, a distribuidora não é parte da relação jurídica, que dá-se exclusivamente entre o consumidor e a comercializadora.
De acordo com Fachin, o decreto criou modalidade de substituição tributária não existente na própria Lei estadual 6.374/1989 sobre a instituição do ICMS; e, portanto, contrariou a Constituição ao impor um dever à distribuidora sem previsão em lei.
Em sua avaliação, esta circunstância torna vulnerável o princípio da proporcionalidade. O ministro esclareceu que o ônus imposto à comercializadora de informar o preço em que foi disponibilizada a energia mitiga a livre concorrência; isto porque, os concorrentes do setor, sabendo o preço, operarão em vantagem competitiva. O ministro Luís Roberto Barroso votou no mesmo sentido.
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