O ex-governador do DF, Joaquim Roriz, ajuizou em 2006 ação contra o caput e o § 3º do art. 36 da lei 6.374/89, do Estado de SP, com alteração da lei paulista 9.359/96, e o comunicado CAT 36/04, editado pela Secretaria de Estado dos Negócios da Fazenda do Estado de SP.
Outrossim, Roriz sustentou que SP considera que o DF e os Estados indicados no comunicado CAT estariam concedendo benefícios fiscais de forma irregular.
Diante disso, determinou que não se considera cobrado, ainda que destacado em documento fiscal, o montante do imposto correspondente à vantagem econômica decorrente da concessão desse suposto incentivo.
Neste sentido, para o ex-governador, é patente a intenção do Estado de SP de impedir que as empresas nele localizadas se apropriem de crédito de empresas distritais que lhes tenham fornecido mercadorias tributadas pelo ICMS.
Isto porque, segundo argumenta, estas estariam gozando de benefício indevido.
Não obstante, asseverou ter sido afetada drástica e sensivelmente a economia do DF.
Igualmente, alegou que a vida individual dos comerciantes brasilienses que exercem atividade econômica com o Estado de SP também restou afetada.
Entretanto, o advogado-Geral da União se manifestou contra o conhecimento da ação na parte em que impugnado o comunicado CAT por não ter densidade normativa.
Para tanto, defendeu sua improcedência quanto aos dispositivos impugnados da lei estadual.
A relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, considerou que o Estado de SP não instituiu técnica de exoneração em retaliação a incentivo relacionado ao ICMS concedido por outro Estado-membro.
Neste sentido, alegou o seguinte:
“Diferente disso, restringiu o crédito dos contribuintes paulistas até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem, não se havendo cogitar, portanto, de benefício tributário na espécie.”
Outrossim, o dispositivo estadual questionado operacionalizou as consequências previstas na lei complementar nacional, sem inovar o arcabouço jurídico sobre o tema.
Em tese, isso teria ocorrido ao determinar a desconsideração do montante do imposto que corresponder à vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer incentivo ou benefício fiscal em desacordo com a regra da imprescindibilidade de convênio.
Além disso, a ministra enfatizou que a adoção de providências para se fazerem cessar os efeitos de atos flagrantemente inconstitucionais se insere na autonomia administrativa do ente federado.
Para tanto, “desde que respeitado seu espaço de competências constitucionalmente asseguradas”.
Destarte, votou por não conhecer da presente ação quanto ao Comunicado CAT 36/04 e ao caput do art. 36 da lei 6.374/89 do Estado de SP.
Outrossim, julgar improcedente a ação direta quanto ao § 3º do art. 36 da lei 6.374/89 do Estado de SP.
Ato contínuo, os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux seguiram o voto da relatora.
O ministro Edson Fachin, ao divergir da relatora, ressaltou que caso fossem aplicados simultaneamente ambos os incisos, haveria um duplo gravame tributário.
Portanto, isto geraria um enriquecimento despropositado tanto do Estado-membro de origem quanto do Estado-membro de destino.
“É vedado ao Estado de destino adotar prerrogativas próprias de seu regime administrativo, como é o caso da lavratura de auto de infração, com vistas a cobrar de contribuinte valor correspondente ao ICMS que não foi exigido na origem. Deve, portanto, obter-se perante o Poder Judiciário o direito de exigir referido numerário.”
Não obstante, para Fachin, o sujeito passivo da relação tributária que adquire mercadoria, destacando em nota fiscal o crédito total referente à operação anterior, se encontra sujeito à lavratura de auto de infração pelo Estado de destino em decorrência de não ter procedido o estorno parcial.
Por fim, Fachin destacou que Estado de destino não pode tornar ineficaz crédito fiscal do contribuinte em seu território, com fundamento nos arts. 8º, I, da LC 24/75, e 155, §2º, II, do Texto Constitucional.
Destarte, votou no sentido de dar provimento à ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 36 da lei estadual 6.374/89.