Inicialmente, pode-se mencionar como dano moral mais corriqueiro o descumprimento de mútua assistência pela não prestação de alimentos.
Vale dizer, quando o cônjuge deixa o outro em situação de quase mendicância, recorrendo-se a favores de amigos ou familiares.
Neste sentido, a doutrina pátria questiona-se se no mesmo fato podem ocorrer duas ordens de ofensas a direito de outrem, dentro da mesma instância civil, consistindo elas:
Com efeito, ressalta-se o princípio da dignidade da pessoa consagrado na Constituição Federal como direito individual e como fundamento do Estado.
Por conseguinte, as regras que norteiam o direito de família, embora com remédios específicos, não isentam o autor de responder civilmente.
Destarte, danos podem advir, não obrigatoriamente, da separação ou do divórcio.
Além disso, danos ou agravos poderiam dar suporte à respectiva ação e não eram suficientemente ressarcidos com as apenações previstas no direito de família.
No direito brasileiro, não há texto normativo referente à matéria.
Assim, o Código Civil de 2002 dispôs como fundamento para separação litigiosa a prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento.
Outrossim, outros atos desonrosos que tornem insuportável a mantença da união, a comunhão de vida.
Exemplificativamente, traz algumas hipóteses que podem caracterizar essa impossibilidade.
Inicialmente, a insuportabilidade da união conjugal assenta-se na violação dos deveres do casamento.
Dessa forma, podem ocorrer fatos que tornem insustentável a vida conjugal e que não representam violação de deveres nem são ilícitos.
Por seu turno, o art. 1573 elenca os seguintes casos que podem, entre outros, caracterizar a insuportabilidade da comunhão de vida.
Exemplos disso são:
Nossos Tribunais, sobretudo depois que a atual Constituição da República consagrou o dano moral, a dignidade, a honra, a intimidade, avançaram na aplicação da teoria da reparabilidade do dano moral, também, no direito de família.
Além disso, a Lei 439, de 26.5.2004, manteve o divórcio culposo, dispondo a mesma indenização:
“… conferida ao cônjuge como reparação das consequências de certa gravidade que tenha sofrido pelo fato da dissolução do casamento, seja quando era réu num divórcio julgado para alteração definitiva do liame conjugal e que não tenha ele próprio suscitado nenhum pedido no divórcio, seja quando o divórcio é julgado por culpa exclusiva do consorte. Este pedido deve ser feito apenas por ocasião da ação de divórcio”.
Isto é, há dois casos: o prejuízo derivado do divórcio, quando o réu não propôs ação de reconvenção ou quando o divórcio se deu por sua culpa exclusiva.
Assim, no primeiro caso, trata-se de uma condição objetiva, facilmente comprovada, implicando a culpa da outra parte.
Por sua vez, no segundo caso, tem-se uma condição subjetiva, que é a culpa do outro.
Contudo, o simples fato de divorciar-se não gera presunção de prejuízo.
Além disso, é preciso que o autor seja vítima do divórcio e sofrer, pelo fato dele, um grave dano.