A Fazenda Nacional enviou ofício à ministra Carmen Lúcia pedindo a suspensão nacional dos processos que tratem do tema, até o julgamento dos embargos de declaração do Recurso Extraordinário 574.706.
A medida, asseveram os procuradores, é necessária à salvaguarda dos princípios da segurança jurídica e da isonomia.
A interpretação precipitada de uma decisão do STF que ainda carece de delimitações tem levado tribunais pelo Brasil a autorizar que, no curso da cadeia de produção, valores de ICMS recolhidos apenas uma vez pela Fazenda sejam extirpados várias vezes da base de cálculo de PIS e Cofins, por contribuintes diferentes.
A tese de que o ICMS não incide na base de cálculo do PIS e da Cofins foi definida pelo Plenário do Supremo em março de 2017, sob o rito da repercussão geral.
Em outubro daquele ano, a Fazenda interpôs os embargos declaratórios, ainda sem julgamento.
O pedido de modulação, feito pela Fazenda, seria definido por meio desse julgamento, inicialmente pautado para dezembro de 2019 e agora, por conta da epidemia de Covid-19, sem previsão de data.
A Fazenda defende que o ICMS a ser abatido da base do PIS/Cofins é o imposto efetivamente recolhido pelas empresas, e não o valor destacado na nota.
Essa orientação foi reafirmada pelo órgão antes de qualquer definição pelo Supremo, pela edição da Instrução Normativa 1.911/2019 e já colocada em prática.
O que ocorre, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, é que os magistrados que decidem sobre o tema têm adotado interpretação heterogênea sobre a questão.
Por conseguinte, em alguns tribunais, o valor da nota fiscal tem sido o considerado para calcular o ICMS a ser extirpado da base de cálculo dos tributos.
Esse entendimento, afirma, não tem relação com o voto-condutor do RE 574.706 e resulta na dedução cumulativa de tributo não cumulativo.
Isto é, o contribuinte, ainda que deva recolher um montante reduzido do imposto, teria o direito ao abatimento do valor integral do ICMS correspondente aos valores pagos por ele e pelos contribuintes que o antecederam.
Ou seja, a dedução de um mesmo valor se repetiria em cada etapa do processo produtivo que sucedesse aquela operação que originou a cobrança, aponta a peça.
O voto vencedor da ministra Carmen Lúcia, de fato, reconhece que “o ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento”.
Para os contribuintes, a alegação é de que o valor do ICMS destacado na nota fiscal é aproveitado para compensar o ICMS gerado na fase anterior.
Por isso, ele será recolhido, mesmo sem constituir receita.
Porquanto o caso tramitou sob o rito da repercussão geral, decisões que contrariem esse entendimento não têm recurso manejável ao STF.
Por conseguinte, o que faz com que milhares de casos transitem em julgado com orientação que, segundo a Fazenda, é errônea.
Segundo a PGFN, “a consolidação da coisa julgada a partir de critérios heterogêneos e desvinculados do pronunciamento do STF prejudica tanto o Poder Público como os particulares”.
Pois, “não traz qualquer garantia de correção ou acerto e incentiva a instabilidade das relações jurídicas”.