Apesar de taxativa, a lista de incidência do ISS é extensível a determinadas atividades congêneres

Em julgamento, na última sessão virtual do primeiro semestre, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou do Recurso Extraordinário (RE) 784439. O recurso, com repercussão geral reconhecida (Tema 296), foi interposto pelo Banco Sudameris Brasil S/A. 

Assim, o entendimento foi que a cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS) pelos municípios pode ser estendida às atividades inerentes aos serviços especificados em lei. Portanto, não se restringe aos itens listados na Lei Complementar (LC) 116/2003.4

Extensividade 

Nos termos do voto da relatora, ministra Rosa Weber, a maioria dos ministros decidiu que a lista de serviços sujeitos à tributação do ISS é taxativa. Assim, a que se refere ao artigo 156, inciso III, da Constituição Federal. Todavia, é cabível a incidência do tributo sobre serviços congêneres àqueles elencados em lei, em razão da interpretação extensiva.

Congêneres

De acordo com a relatora, a jurisprudência do STF se orienta, “de longa data”, pela taxatividade da lista. “Contudo, embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviço tudo aquilo que queira, a jurisprudência admite que ela o faça em relação a certas atividades econômicas que não se enquadram diretamente em outra categoria jurídica tributável”, observou. Desta forma, a tributação pode recair extensivamente sobre serviços congêneres. 

“A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado, pois os efeitos jurídicos de um fenômeno dependem daquilo que ele é realmente, e não do nome a ele atribuído pelas partes”, ressaltou a ministra.

Outras fórmulas

Rosa Weber observou que as próprias listas de serviços descritas na LC 116/2003 e no Decreto-lei (DL) 406/1968 por diversas vezes utilizam a fórmula “e congêneres” ou expressões como “de qualquer natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros”. 

Segundo Weber, não há obstáculo constitucional a essa técnica legislativa, e eventuais “excessos interpretativos” do Fisco ou do contribuinte poderão ser solucionados pelo Poder Judiciário.

Serviços bancários

O processo referência julgado foi o RE 784439. O recurso foi interposto pelo Banco Sudameris Brasil S/A para questionar a incidência de tributação do ISS sobre serviços bancários. Esses serviços são intitulados “rendas de outros serviços” e “recuperação de encargos e despesas”. 

O Tribunal de Justiça de Alagoas (TJ-AL) considerou esses serviços enquadráveis nos itens 95 e 96 da lista anexa ao DL 406/1968; na redação dada pela Lei Complementar (LC) 56/1987. Entretanto, por maioria dos votos, o recurso foi desprovido.

Assim, a verificação do enquadramento dos serviços citados no processo não na lista de serviços tributáveis prevista em lei, demandaria reanálise de fatos e provas. Entretanto, isso é incabível em sede de recurso extraordinário, avaliou a ministra. 

Dessa forma, seguiram integralmente a relatora os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli e a ministra Cármen Lúcia.

Divergência

O ministro Gilmar Mendes divergiu na fixação da tese, por entender que: “se o rol de serviços a serem tributados pelo ISS é taxativo, a possibilidade de admitir a interpretação extensiva o tornaria exemplificativo”. Seu entendimento foi seguido pelos ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. 

O ministro Marco Aurélio divergiu integralmente das teses. Assim, votou pelo provimento total ao recurso, de forma a não aceitar interpretação extensiva para além do que está elencado na lei.

Tese

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: 

“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.

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