O Supremo Tribunal Federal definiu recurso especial sob o rito da repercussão geral na tentativa de dar fim à discussão sobre o que significa ser o “destinatário final”.
A jurisprudência da corte já vinha consolidada em torno deste entendimento, mas as interpretações de autoridades fiscais e tribunais têm variado.
Um produto importado que é registrado em São Paulo, porém tem como destino o estado de Minas Gerais.
Conforme o STF, deve render obrigação tributária de ICMS ao governo mineiro, o verdadeiro estado destinatário legal da operação que gerou esse trânsito de mercadoria.
É irrelevante o fato de o desembaraço aduaneiro ocorrer em território paulista.
O julgamento foi realizado pelo Plenário virtual da corte e fixou a seguinte tese (tema 520):
O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.
Relator do caso, o ministro Luiz Edson Fachin apontou que a tese proposta abarca as três hipóteses mais comuns de importação.
Primeiramente, há a importação direta, feita por uma destinatária que utilizará o bem importado em sua cadeira produtiva.
Neste caso, o desembaraço aduaneiro e o destino são os mesmos, então não há discussão.
Se a importação é “por conta e ordem de terceiro”, então o destinatário do bem importado fez o pedido a um prestador de serviço, uma trading company, que vai apenas repassá-lo.
O estado em que se localiza quem fica com o produto é o que vai receber o ICMS.
Porém, a situação muda se a trading company faz o pedido por sua conta para adquirir e, só depois, revender o produto.
Neste caso, o ICMS incide no estado onde estas companhias estão localizadas.
“Em relação ao significante ‘destinatário final‘, para efeitos de exação tributária, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria”, apontou o ministro Fachin.
No caso concreto, a mercadoria teve desembaraço aduaneiro em São Paulo, mas destinava-se a fábrica em Minas Gerais, onde seria processada em produtos que, depois, seriam comercializados em São Paulo.
O estabelecimento paulista, então, é mero intermediador. O ICMS-importação deve ser recolhido pelo governo mineiro.
Para um advogado tributarista, o mérito da decisão do STF está em definir o Estado que deve receber o ICMS na importação por encomenda e por conta e ordem.
Em ambas as situações o cliente contrata uma trading para viabilizar a importação.
Na importação por encomenda, a trading adquire as mercadorias no exterior com recursos próprios. Além disso, importa a mercadoria e revende essa mercadoria no Brasil para o cliente encomendante. Nesse caso, o STF definiu que o ICMS importação é devido ao Estado onde a trading estiver localizada”, explicou.
Por outro lado, na importação por conta e ordem, o cliente faz a compra no exterior com recursos próprios e a trading apenas presta o serviço burocrático necessário à importação (desembaraço aduaneiro, etc.). Nesse caso, o STF definiu que “o ICMS importação é devido ao estado onde o cliente estiver localizado”, concluiu.
Segundo o tributarista, trata-se de um importante passo que foi dado para mitigar os riscos atrelados às operações de comércio exterior, que vêm ao longo dos anos sofrendo intensa fiscalização pelos entes federativos.
A decisão proferida pelo STF traz segurança jurídica ao contribuinte e representa um importante passo na mitigação dos riscos associados às operações de comércio exterior.
Uma vez que põe fim a incerteza acerca do ente tributante competente para cobrança do ICMS incidente sobre a importação (fixando o local do estabelecimento do destinatário).