Em julgamento no plenário virtual finalizado nesta terça-feira (18/08/2020) no Recurso Extraordinário (RE) 628075, os ministros do STF, por maioria, decidiram pela validade do estorno proporcional de crédito de ICMS por Estado de destino em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado.
Com efeito, o placar de 6×3 seguiu voto do ministro Gilmar Mendes, fixando a seguinte tese de repercussão geral:
“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Confaz, não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”
Uma indústria, por intermédio da interposição do RE supramencionado, questiona decisão do TJ/RS.
Referida decisão considerou válida legislação que permite ao ente federado negar ao adquirente de mercadorias o direito ao crédito de ICMS destacado em notas fiscais.
Outrossim, nas operações interestaduais provenientes de Estados que concedem benefícios fiscais tidos como ilegais.
Entre outros pontos, a empresa alegou ofensa ao pacto federativo.
Para tanto, argumentou que nenhum ente federado pode declarar a inconstitucionalidade de legislação de outro membro da Federação.
O ministro Edson Fachin, relador da matéria, decretou em 2016 a suspensão nacional de todas as demandas pendentes que tratem da questão.
Em seu voto, o ministro Edson Fachin conheceu do recurso e deu provimento.
Assim, reformou o acórdão recorrido para conceder a ordem mandamental pleiteada, propondo a seguinte tese:
“Afronta a ordem constitucional glosa de crédito de ICMS efetuada pelo Estado de destino, nos termos do art. 8º, I, da LC 24/75, mesmo nas hipóteses de benefícios fiscais concedidos unilateralmente pelo Estado de origem, sem observância do art. 155, §2º, XII, ‘g’, da Constituição da República.”
Outrossim, para o relator, as regras de atribuição de competência tributária são estabelecidas não só em função do equilíbrio federativo.
No entanto, principalmente em prol da previsibilidade dos contribuintes que não podem ser colocados na “linha de tiro” dos entes federativos envoltos num conflito interminável de competências tributária:
“Estado de destino não pode tornar ineficaz crédito fiscal do contribuinte em seu território”, finalizou.
Por fim, os ministros Marco Aurélio e Luís Roberto Barroso acompanharam o relator.
Ao abrir divergência, o ministro Gilmar Mendes ressaltou que o estorno proporcional de créditos de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não ofende o princípio da não cumulatividade.
Além disso, o ministro sustentou que o crédito presumido de ICMS, ainda que disfarçado de incentivo, constitui benefício fiscal.
Destarte, deve ser deliberado conjuntamente pelos Estados (convênio), consoante lei complementar, a fim de ter tratamento federativo uniforme.
Neste sentido, argumentou em sua fundamentação:
“Entendo que se afigura constitucional, não ferindo o princípio da não cumulatividade, o estorno proporcional de crédito de ICMS, quando, na operação precedente realizada em outro estado, tenha o contribuinte obtido o benefício do crédito presumido, eis que vedada a utilização da parte não cobrada.”
Assim, votou no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da LC 24/75, sugerindo a seguinte tese:
“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Confaz, não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.”
Os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Luiz Fux seguiram a divergência.
Por fim, a ministra Rosa Weber não proferiu voto, já o ministro Celso de Mello está de licença para tratamento de saúde.