O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, decidiu que é devida a restituição da diferença das contribuições sociais realizadas a mais pelo contribuinte. Assim, contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) recolhidas a mais, no regime de substituição tributária. Nas situações em que a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.
A decisão foi proferida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 596832, com repercussão geral reconhecida (Tema 228).
No caso em tela o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) havia julgado improcedente o pedido de restituição a quatro postos de gasolina dos valores recolhidos a mais a título de contribuição para o PIS e Cofins, mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal.
Assim, o dispositivo faculta à lei atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurando a restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
O ministro-relator Marco Aurélio, em seu voto, acompanhado pela maioria do Plenário, ressaltou que: não ocorrendo o fato gerador, ou verificada a ocorrência de modo diverso do presumido, há o direito à devolução. Portanto, tratando-se de antecipação, é inerente que, posteriormente, haverá um encontro de contas para saber se os parâmetros fixados por estimativa se tornaram concretos; assim como acontece relativamente ao Imposto de Renda.
Segundo o ministro Marco Aurélio, é impróprio potencializar uma ficção jurídica para, a pretexto de atender a técnica de arrecadação, consagrar “verdadeiro enriquecimento ilícito”. Principalmente, por meio do recebimento de quantia indevida pelo ente público que está obrigado a dar bom exemplo.
Portanto, “Há vedação peremptória à apropriação, pelo Estado, de quantia que não corresponda ao tributo realmente devido; consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, assim como os regimes de arrecadação”.
Portanto, para o relator, o recolhimento antecipado é feito por estimativa, sendo provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. “Essa é a leitura da substituição tributária que mais se harmoniza com o texto constitucional e com as balizas norteadoras das contribuições em debate”, finalizou.
Assim, ficaram vencidos o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, e o ministro Alexandre de Moraes, que davam provimento ao recurso, porém fixaram tese diversa.
Por isso, diante do contexto, a tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
“É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.
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