Art. 28. Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Inicialmente, verifica-se que os bens jurídicos apontados no art. 28 da Lei de Abuso de Autoridade correspondem ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Com efeito, sempre está presente a tutela do regular funcionamento da Administração Pública, mais precisamente, da Administração da Justiça.
De outro lado, a Lei de Abuso de Autoridade não tutela o sigilo das comunicações telefônicas, informáticas ou telemáticas, previsto no artigo 5º, XII, CF, porquanto há lei específica sobre o tema (Lei 9.296/96).
Neste crime, o sujeito ativo será qualquer agente público encarregado de cumprir o sigilo das gravações.
Ressalta-se que se a indevida divulgação for feita por agente público aposentado, poderá configurar crimes contra a honra ou mesmo violações do sigilo previstas na Lei 9.296/96.
Todavia, se o sujeito ativo se tratar de funcionário público aposentado, não poderá se falar em crime de abuso de autoridade.
De outro lado, o sujeito passivo será a pessoa atingida pela indevida divulgação em sua intimidade, vida privada, honra ou imagem.
Urge ressaltar que o crime do art. 28 possui natureza material, na medida em que o verbo “divulgar” implica resultado naturalístico e, portanto, admite tentativa.
Além disso, este dispositivo não incrimina a realização da gravação em si, mas o ato ulterior de sua indevida “divulgação”.
Outrossim, a divulgação será considerada crime tão somente se for realizada a terceiros ou publicizada na imprensa, mídias sociais, dentre outros meios de comunicação.
Contudo, o agente público não comete crime se conseguir provas em gravação de um ilícito e remeter tal conteúdo à autoridade competente ou com atribuição para a apuração.
Para a configuração do crime não se exige prévia decretação do sigilo.
Basta, para tanto, que a divulgação seja feita afetando a privacidade, intimidade, honra ou imagem do investigado ou acusado.
Ainda, trata-se de crime é doloso, não havendo previsão de figura culposa.
Neste caso, o crime em espécie possui natureza subsidiária.
Portanto, somente será consumado quando não se tratar de gravações ou captações abrangidas por outros dispositivos penais, mais precisamente previstos na Lei de Interceptações Telefônicas.
O artigo 10 da Lei 9.296/96 prevê também a quebra ilegal do segrego de justiça e, neste caso, pode abranger certamente o ato de uma divulgação.
Nesses casos, o entendimento majoritário da doutrina é que ainda deve prevalecer o artigo 10, e afastar-se a aplicabilidade do artigo 28 da Lei de Abuso de Autoridade, pois que este é tacitamente subsidiário.
Com efeito, o artigo 28 da Lei 13.869/19 somente será aplicado em casos de divulgações de gravações que não tenham sido realizadas na forma da Lei 9.296/96.
A violação do segredo de justiça previsto na Lei 9.296/96 pressupõe uma gravação feita com ordem judicial e envolvendo interceptação telefônica, de informática ou telemática ou escuta ambiental.
De outro lado, as gravações a que se refere a Lei de Abuso de Autoridade não podem ser dessa espécie.
De outro lado, somente aquelas que também sejam legais e diversas das relacionadas na legislação especial de interceptação.
Verifica-se, na doutrina, confusão acerca da distinção entre os casos de aplicação do artigo 28 da Lei de Abuso de Autoridade e aqueles atinentes aos crimes previstos nos artigos 10 e 10-A da Lei de Interceptações telefônicas.
Com efeito, acaba-se tratando da questão como um bloco e fazendo sempre referência ao artigo 28 da Lei 13.869/19.
Ademais, a quebra do sigilo pela divulgação de gravações feitas nos termos da Lei 9.296/96 tem previsão legal específica.
Destarte, isso implica na necessária subsidiariedade do artigo 28 da Lei 13.869/19.
Todavia, há controvérsias no sentido de que a quebra do sigilo com divulgação prevista nos tipos penais dos artigos 10 e 10-A da Lei de Interceptações.
Neste sentido, questiona-se se esta última se referiria somente aos casos em que o conteúdo da gravação tivesse relação com a prova.
Outrossim, o crime do art. 28 da Lei 13.869/2019 pode ser confundido com o crime previsto no art. 10 da Lei de Interceptações, correspondente a espécie de violação de segredo.
No entanto, este caso se restringe às situações em que a informação sigilosa foi obtida mediante interceptação telefônica, circunstâncias que diferenciam as espécies delitivas.
Finalmente, no novo delito, a informação divulgada, além de não ser necessariamente sigilosa, não foi, necessariamente, obtida mediante autorização judicial e nem mediante interceptação telefônica.