Inicialmente, por uma perspectiva positivista, um ordenamento jurídico, é um conjunto de normas.
Assim, as normas, visam prescrever condutas de modo a regular as relações em sociedade.
Outrossim, sanar possíveis conflitos com regras do dever ser.
No entanto, nem sempre as normas abrangerão todas as hipóteses dos casos concretos.
Com efeito, em um sistema de direito positivo, é necessário prever como esses espaços de não resolução prevista poderão ser resolvidos.
Portanto, as lacunas da lei nada mais são do que a ausência de uma norma que sirva ao caso concreto.
Igualmente, também há uma lacuna do Direito quando o operador jurídico não possui um critério que permita a aplicação de outras normas à um determinado caso.
Vale dizer, é a situação em que nem a proibição nem a permissão de determinada conduta estão no ordenamento, de modo que poderia se pensar na incompletude do ordenamento.
Contudo, as lacunas do direito não devem ser encaradas como uma falha no ordenamento.
Em contrapartida, tratam-se de uma omissão involuntária que resulta de uma limitação natural da norma.
Destarte, como é impossível elaborar normas jurídicas que se apliquem de forma atemporal e para todas as situações, é comum que as lacunas da lei acabem surgindo.
Segundo a Teoria do Ordenamento Jurídico de Bobbio, existem dois tipos recorrentes de lacunas:
Primeiramente, as lacunas próprias referem-se às hipóteses de inexistência de norma específica para um caso concreto, como abordado anteriormente.
No entanto, a alegação de existência de uma lacuna própria pressupõe um ordenamento formado por normas exclusivas gerais e por normas gerais inclusivos.
Dessa forma, o caso concreto poderia ser enquadrado em qualquer uma delas por atividade interpretativa do jurista.
Por sua vez, as lacunas impróprias referem-se às hipóteses em que um caso não regulamento é enquadrado por uma norma geral exclusiva do sistema, mas a prática não condiz com o ideal.
Alipas, nesses casos, então, seria necessária a formulação de novas normas por ação do legislador.
Portanto, diversas são as perspectivas teóricas acerca do tem aa, entre discussões sobre garantismo, principialismo e positivismo jurídico.
Inclusive, algumas criticam o próprio termo “lacuna, já que o Direito Positivo pressupõe-se certo e formal.
Uma vez que se admite a inexistência de regulação jurídica ou o mencionado espaço vazio, também se está contradizendo a própria teoria positivista.
Diante disso, alguns autores preferem falar de limites da lei e, assim, contornar o problema da afirmação de falta do ordenamento jurídico.
Não obstante, existem técnicas para preenchimento dessa ausência de regulamentação. Algumas delas podem, inclusive, auxiliar os advogados em suas argumentações.
Tratam-se das denominadas técnicas de integração, previstas legalmente.
No direito, existem dois métodos de complementação do ordenamento jurídico através das técnicas de integração.
A primeira, chamada heterointegração, consiste na integração operada através de recurso a ordenamentos diversos daquele que é dominante.
Por sua vez, a segunda, chamada de autointegração, consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento.
Seriam métodos de heterointegração e autointegração, portanto:
Com efeito, o artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil e o art. 140 do Novo CPC tratam sobre técnicas de integração.
Assim, segundo estes dispositivos, sempre que o operador estiver diante das lacunas da lei ele pode recorrer a analogia, costumes e princípios gerais do Direito para solucionar a questão:
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
Assim, infere-se que o uso da chamada equidade também é possível, que seria, igualmente, outro modo de heterointegração.
Todavia, a equidade só se aplica nos casos em que a própria lei autoriza o seu uso.