A doutrina considera as provas ilegais como gênero, das quais decorrem duas espécies.
Inicialmente, as provas ilícitas são aquelas produzidas com infração a direito material, vale dizer, constitucional ou penal.
Por sua vez, as provas ilegítimas são aquelas obtidas infringindo direito adjetivo, formal ou processual.
Diante do texto constitucional, que faz menção à inadmissibilidade das provas “obtidas por meios ilícitos”, é entendimento majoritário da doutrina a inadmissibilidade no processo tanto as provas ilícitas, como as ilegítimas.
Neste sentido, as provas obtidas por meio considerado ilícito não poderão ingressar no processo.
De outro lado, caso já se encontrem nos autos, deve o julgador determinar seu desentranhamento, de acordo com o art. 157 do Código de Processo Penal.
Vale dizer, deve ser retirada dos autos, de modo a evitar que essas provas, ainda que racionalmente desconsideradas pelo julgador, acabem por exercer influência na formação de seu convencimento.
Portanto, a sentença que se fundar em prova ilícita será nula.
Todavia, sendo a prova ilegítima aquela que viola norma processual, há que distinguir, com bom senso e equilíbrio, aqueles casos em que a forma preconizada pela lei.
Isto é, a avaliação da inadmissibilidade e a decisão quanto ao desentranhamento das provas ilegítimas devem ser orientadas pelo Princípio da Instrumentalidade das Formas”.
Assim, enquanto para as provas ilícitas a inadmissibilidade é quase absoluta, no caso das provas ilegítimas sempre deve ser levada em conta a “instrumentalidade das formas”.
Desse modo, se a falta de certa formalidade legal não prejudicar o escopo da norma, não há falar-se em nulidade ou inadmissibilidade e, tampouco, em desentranhamento da prova.
A Lei 13.869/19, conforme supramencionado, menciona como criminosa a obtenção de prova por “meio manifestamente ilícito”.
Contudo, conforme verificado, se abstém de mencionar eventuais “meios ilegítimos”.
Destarte, em atenção ao Princípio da Legalidade, a obtenção de prova por meio “manifestamente ilícito” constituirá o crime previsto no artigo 25 da Lei de Abuso de Autoridade.
Em contrapartida, a obtenção de prova por “meio manifestamente ilegítimo”, isto é, violação de normas formais ou processuais e não materiais, será fato penalmente atípico.
Com efeito, a sanção seguirá sendo de natureza processual e, no máximo, administrativa e civil.
Outrossim, a prova obtida por meio manifestamente ilícito a que se refere o dispositivo supramencionado não pode ampliar o preceito incriminador em questão para também abranger as provas obtidas por meios ilegítimos.
Dessa forma, a derivação que gera a ilicitude também deverá ser “manifesta” e não controversa.
Decerto, a obtenção da prova por fonte independente da prova ilícita original não impedirá seu regular uso processual e não constituirá jamais crime de abuso de autoridade.
Além disso, o parágrafo único do art. 25 supramencionado também incrimina aquele que não é o responsável direto pela produção da prova manifestamente ilícita.
Todavia, incrimina aquele que, ciente dessa ilicitude, não a descarta e não a desentranha do processo.
No entanto, de acordo com este parágrafo o infrator não pode ser, ao mesmo tempo, o produtor da prova.
Portanto, prevalecerá o “caput”, pois ele “obteve” a prova por si mesmo e não simplesmente utilizou prova produzida ilicitamente por outrem, tendo conhecimento disso.
Diante do exposto, conclui-se que a ilicitude da prova pode decorrer de infração ao artigo 25 ou outros dispositivos da Lei 13.869/19.
Outrossim, de tipos penais previstos em outros diplomas.
Assim, o que importa é que o responsável faça uso da prova que sabe obtida por meio manifestamente ilícito.