Precipuamente, a teoria da perda de uma chance está fundada na ideia de oportunidade perdida.
Por exemplo, a pessoa pode se sentir lesada ao ser impedida de viver determinado fato esperado por ela mas que não aconteceu por interferência (culpa) do agente violador.
Portanto, ela tem suas expectativas frustadas. Com isso, perde as chances de alcançar determinado benefício como consequência daquela ação.
É o que aconteceu, por exemplo, com o Show do Milhão, a primeira demanda julgada sobre o assunto no Brasil.
Participante do programa, uma dona de casa baiana havia acertado as 25 perguntas antecedentes ao prêmio de um milhão de reais em barras de ouro e faltava-lhe, portanto, apenas o desafio final.
No entanto, ela se sentiu prejudicada ao perceber que a pergunta elaborada não apresentava uma resposta correta. Isso a impossibilitou de respondê-la e, consequentemente, alcançar o prêmio pretendido.
Insatisfeita, ela ingressou com uma ação judicial que culminou no REsp 788.459/BA. Tal demanda foi apreciada pelo STJ em novembro de 2005. Diz a ementa, num clara menção à teoria da perda de uma chance:
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.
1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
A pergunta em questão fazia referência ao percentual de terras que a Constituição Federal destina aos índios. Havia quatro opções de resposta:
No entanto, a nível de 1ª Instância, a magistrada considerou que não havia dúvidas de que a pergunta induzia o participante a ter conhecimento do percentual de terras reconhecido pela Constituição Federal.
Tal informação, no entanto, não existe. Salienta, portanto, a magistrada em sua sentença:
… a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta correta estaria na Constituição Federal, quando em verdade fora retirada da Enciclopédia Barsa. E isso não se trata de uma ” pegadinha “, mas de uma atitude de má-fé, quiçá, para como diz a própria acionada, manter a” emoção do programa onde ninguém até hoje ganhou o prêmio máximo (fls. 53/54).
Percebe-se, portanto, a aplicação da teoria da perda de uma chance.
Assim, com base nos argumentos recursais da ré, o relator do caso, ministro Fernando Gonçalves, considerou que a quantia a ser paga à autora deveria se reduzir a R$ 125 mil, equivalente a um quarto (ou 25%) do valor requerido na inicial (R$ 500 mil).
Isso porque o caso estava fundado numa “probabilidade matemática” de acerto de uma questão com quatro alternativas de êxito real.
Diz o voto do ministro:
Na espécie dos autos, não há como se afirmar categoricamente – ainda que a recorrida tenha, até o momento que surpreendida com uma pergunta sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso – que, caso fosse o questionamento formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à “pergunta do milhão”.
Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes que erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese, de erro, apenas R$ 300).
Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante.
Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano.
Antes de chegar ao Brasil (com o primeiro julgado apenas em 2005), a teoria da perda de uma chance já vinha sendo estudada desde a década de 60 pelos franceses, italianos, ingleses e norte-americanos.
Dessa informação percebe-se, principalmente, um forte emprego dessa teoria no sistema commom law.
Em um dos primeiros casos relatados na Inglaterra, o caso Chaplin v. Hicks, a autora da demanda era finalista de um concurso de beleza e concorria a diversos prêmios.
O réu, no entanto, teria impedido-a de participar da fase final do concurso.
Por conta disso, o entendimento teria sido de que a autora tinha 25% de chances de ganhar um dos prêmios e, portanto, deveria ser indenizada nessa proporção.
É possível perceber, então, que a teoria da perda de uma chance trabalha com a reparação de danos (seja de qualquer ordem, moral ou material) naqueles casos onde há a inviabilidade, por culpa do agente lesionador, de que a vítima tenha determinado resultado esperado, impedindo-a de conquistar um benefício.
A dificuldade se encontra justamente no fato de saber se a vítima iria conseguir o resultado esperado ou não.
Então, veja bem: há uma linha tênue entre a ocorrência da perda de uma chance e de sua inexistência. Isso porque é necessário que haja o cumprimento de três requisitos para que a obrigação de indenizar se concretize. São eles:
Portanto, a probabilidade do êxito ter sido obtido deve ser real e comprovada. Até mesmo porque é a partir desta probabilidade que se irá mensurar a extensão do dano e a indenização a ser percebida.
A teoria da perda de uma chance, portanto, se consolida como uma forma de resguardar ainda mais a vítima.
Além disso, evita-se que o agente causador do dano saia impune pelo ato ilícito praticado.
Para amenizar esse sofrimento, o lesionado é reparado do dano que sofreu, ainda que o resultado esperado talvez nem teria sido alcançado.
No entanto, conforme já mencionado, o dever de reparação somente se materializa depois de apurada a ocorrência do dano.
E isso, claro, considera a real probabilidade do resultado esperado.